股东协议的形式及对主体利益的影响

各国和地区对股东协议的形式要求并不一致，有的对股东协议的形式要求比较严格，而有的则比较宽松。

在美国的司法实践中，口头的股东协议只要是合法的，通常也承认其效力。^[1]不过口头的股东协议也容易出现由于缺乏书面证据而导致各种风险。比如某些美国法院不愿意强制履行口头的股东协议，^[2]有的州也不承认在口头的股东协议中采用不可撤销的代理。^[3]而且，在合同效力上，美国法院不倾向于以先前的口头协议来对抗后来的书面合同的效力。^[4]因此在成文法上，美国各州的立法更倾向于要求以书面形式缔结股东协议。美国大多数州公司法要求股东表决权协议需采取书面形式并且由各签约股东签字才有效。^[5]而对使公司治理机构弹性化和涉及公司内部事项安排的股东协议，MBCA第7.32条规定要求股东协议需采书面形式以及由缔约股东签字。

我国台湾地区受到美国股东协议制度立法的影响，在其立法上对股东协议的形式要求采较严格的态度。我国台湾地区的“企业并购法”第10条和第11条在规定股东表决权协议和限制股份转让的股东协议时明确要求需以书面形式缔结这些股东协议。而且在理论上我国台湾地区甚至有学者主张在公司法上构建股东协议时，股东协议需记载入公司章程才发生效力。比如我国台湾地区的“公司法全盘修正草案”中第325条规定：“股东书面协议之内容应记载于公司章程，始生效力。”

对股东协议的形式要求持宽松态度的国家可以英国和德国为例。由于英国法一般并未要求具有约束力的合同必须是以书面形式缔结的，这样英国在普通法和成文法中也并未要求股东协议需以书面形式缔结并需由缔约股东签字。英国成文法间接承认了非书面形式的股东协议的效力，比如《英国2006年公司法》第30条规定，股东协议未采书面形式时应将列明其条款的书面备忘录提交登记官，^[6]由此可见是间接地承认了非以书面形式达成的股东协议。虽然英国允许以口头形式缔结股东协议，但是为了避免纠纷和方便举证，理论上学者们还是建议采取书面形式缔结股东协议。英国学者也指出，“为使股东协议可以顺利地执行，通常人们以契约合同^[7]（Deed）的形式缔结股东协议，尤其是一方当事人不具备股东身份（例如是担保人）或者只获取收益而不承担义务或相反的情形。”^[8]在实践中，一些比较复杂的股东协议，例如合营企业和风险投资企业中的股东协议通常是以书面形式缔结的，但是一些小型的有“准合伙”性质的公司中的非正式的股东协议具有重要意义，尤其是在对已存的书面股东协议进行修改的情况下，在英国普通法上倾向于承认对已存的股东书面协议可以口头的股东协议来修改。^[9]总之，英国普通法上把股东协议视为是商事合同，且不需要满足特别法律规则的特定合同形式，因此“股东协议”概念所包含的合同范围包括了公司部分股东之间的非正式（甚至是默示）的协议到极具复杂的合营企业和风险投资企业中达成的股东协议。^[10](www.xing528.com)

在德国，对股东协议形式的要求也很宽松，甚至可以把股东的一致行动推定为股东协议。比如在德国的一个案例中，某无限公司1935年设立时在章程中规定了利润在股东A、B、C间分配的比例是50∶25∶25。后来由于C服兵役，实际执行的利润分配比例发生了变动。自1940年开始，当事人实际执行的分配比例再次发生变化，被调整为35∶35∶30。到1954年，有的股东（C及A的继承人D）试图回归到章程最初规定的分配比例上，遭到其他股东（B的继承人）的拒绝，后者主张维持执行了十几年的35∶35∶30的分配比例。德国联邦最高法院认为，当事人事后的行为，尤其是长时间对分配比例变更的承认与接受，构成了全体一致的股东协议，效力上属于对公司章程的修改，因此应以此为准。^[11]由此可见，德国承认以推定形式订立的股东协议。

对股东协议的形式要求比较严格的好处是，在发生纠纷时有利于举证，而且由于股东协议的内容涉及股东权利和义务的变化及公司的治理事项，要求以特定的形式订立也可促使缔约当事人在慎重考虑的情况下达成协议，但弊端是将一些实际上存在的非书面形式的股东协议完全排除在外可能会导致对诚实信用原则的违背。尤其是主张必须将股东协议列入公司章程的观点有失偏颇，因为虽然股东协议与公司章程均可对股东的权利义务和公司治理结构产生影响，但两者之间还有诸多不同，何况股东协议还可以起到满足缔约股东私密性的需求，完全将两者等同起来实则会抹杀构建股东协议制度之必要。但是对股东协议的形式不作任何要求，在股东协议可能影响到公司和其他主体利益的情况下，可能会导致其他主体利益受到损害。因此在将来我国大陆地区构建股东协议制度时，可原则上要求股东协议以书面形式缔结并需股东签字，而且对缔结涉及公司治理结构弹性化和内部事项安排的股东协议应加以更严格的要求，比如要求以书面形式通知公司，甚至可以要求进行登记。但另一方面，为促使诚实信用原则的践行，如果能够证明缔约的全体股东已经部分履行或完全履行了股东协议的内容，那么应承认未以书面形式缔结的股东书面协议的存在。