公司类型与股东协议制度的关系及余论

虽然在英国和美国，与股东协议有关的案件常见于封闭公司中，人们在理论上也更倾向于在封闭公司的背景下来讨论股东协议制度，但并不能就此断言股东协议制度仅存在或更常见于封闭公司（封闭性公司）中。制度经济学的研究表明，就（股东）实际行使的权力而言，有限责任公司比股份有限公司大，股权集中的公司比股权分散的公司大。^[79]股东协议是股东行使股权的一种途径，因此，如果单从公司类型的角度出发来看待股东协议制度，认为“封闭公司或有限责任公司的股东达成的股东协议就一定比公开公司或股份有限公司的股东达成的股东协议更常见”的说法也应该受到质疑。因为公开性公司也可能出现股权集中的情况，这在德国、我国台湾地区乃至大陆地区都是常见的。在股权集中的公开（性）公司中，还是可能会出现多数股东之间达成股东协议（尤其是股东表决权协议）的情况。在德国，股东表决权协议是规定于股份有限公司中的，而在我国台湾地区，股东表决权协议也是规定在股份有限公司并购的情形下的。在英国，理论界已早有学者指出股东表决权协议可以被有效地运用于任何规模（类型）的公司中。^[80]在我国大陆地区现实的经济生活中，不乏上市公司的股东达成股东表决权协议约定选举董事的情况。由此可见，公开（性）公司中是存在股东协议的。

总之，关于公司类型与股东协议制度的关系比较准确的说法是，在任何一种公司类型中都可能出现股东协议，因此股东协议制度不是仅属于某种公司类型的制度。不过，在不同的公司类型中达成的股东协议类型有着不同的特点。在封闭性（封闭）公司中达成的股东协议既可能是为实现公司灵活治理的需要，也可能是实现公司的控制权的争夺，而在公开（性）公司中达成的股东协议更多的是为实现获得公司的控制权。

【注释】

[1]由于两大法系对公司类型的划分并不一致，为了表述方便，在此特将英美法中的“封闭公司”和大陆法系中具有封闭性特点的公司（有限责任公司和具有封闭性的股份有限公司）统称为“封闭性公司”。

[2]See Melvin Aron Eisenberg，Corporations and Other Business Organizations：Cases and Materials，New York：Foundations Press，2005，p.106.在美国非公开公司还包括普通合伙、有限合伙、有限责任合伙等合伙企业和在封闭公司出现后又规定的有限责任企业。

[3]See Supreme Court of Illinonois，32Ill.2d，203 N.E.，2d 577（1965）.

[4]徐文彬、戴瑞亮、郑九海译：《特拉华州普通公司法》，中国法制出版社2010年版，第194页。

[5]American Law Institute Principle of Corporate Governance：Analysis and Recommendations（1994），section 1.06.

[6]现在加州公司法规定的封闭公司的股东需在35人以下，而特拉华州普通公司法规定的股东要在30人以下。

[7]参见[美]斯蒂芬·L.伊曼纽尔：《公司法》，中信出版社2003年版，第135页。

[8]See Melvin Aron Eisenberg，Corporations and Other Business Organizations：Cases and Materials，New York：Foundations Press，2005，p.325.

[9]英国的封闭公司（Private Company）虽然和美国的封闭公司（Close Corporation）不能完全等同，但是两者基本类似。

[10]参见[英]保罗·戴维斯著，樊云慧译：《英国公司法精要》，法律出版社2007年版，第20页。

[11]参见刘凯湘、张海峡：“论商法中的人合性”，载《商事法论集》2009年第2期，第25～26页。

[12]参见林秀芹：“英国公司法的最新发展动向”，来源于国际经济法网，登录时间：2008年4月17日。

[13]参见[美]斯蒂芬·L.伊曼纽尔：《公司法》，中信出版社2003年版，第138页。

[14]See Jesse H.Choper，John C.Coffee，Jr.and Ronald J.Gibson，Cases and Materials on Corporations，Aspen Publishers，2000，p.771.

[15]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，London：LexisNexis Butterworths，2009，pp.127～189，pp.345～358.Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，Sweet & Maxwell，2009，pp.20～33.

[16]70%的封闭公司只有一到两个股东。参见[英]保罗·戴维斯著，樊云慧译：《英国公司法精要》，法律出版社2007年版，第32页。

[17]See Melvin Aron Eisenberg，Corportaions and Other Business Organizations：Cases and Materials，Now York：Foundations Press，2005，p.338.

[18]有人将其翻译为“有限责任公司”，但其和我国大陆地区的有限责任公司是不同的公司类型。有人认为这种公司类型实际上类似于所有合伙人均是有限合伙人合伙企业，因此主张将其翻译为“有限责任企业”。参见沈四宝：《西方国家公司法原理》，法律出版社2006年版，第77页。

[19]See Harwell Wells，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5（2008），315.

[20]参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿著，齐东祥、刘海可、邵森琢、张德仁译：《美国公司法》，法律出版社2008年版，第18～20页。

[21]按照美国多数州的立法规定，自然人和法人（无论是否是本州人，也无论是否是外国人）均可为设立人，而且对人数没有上限规定。

[22]有限责任企业可以避免缴纳企业所得税，这样就避免了双重征税的问题。而对封闭公司原来是需要双重征税的，不过后来美国税法典采用了所谓的“公司类比标准”，对符合其四个标准中的两个的企业也认定为合伙型企业从而可以免交法人所得税。到1996年，美国财政部实施了“打勾规则”，即所有的封闭型公司都可以自愿选择是不是纳税主体，这样有限责任企业在赋税上相对封闭公司的优势就消失了。

[23]See Melvin Aron Eisenberg，Corportaions and Other Business Organizations：Cases and Materials，Foundations Press，2005，p.495.

[24]See Howard M.Friedman，“The Silent LLC Revolution-The Social Cost of Academic Neglect”，Creighton L.Rev.，28（2004），pp.35～36.

[25]参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿著，齐东祥译：《美国公司法》，法律出版社2008年出版，第174页。

[26]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第228页。

[27]参见[法]皮埃尔·亨利·康纳克著，昊伟央译：《法国公司法的现在与未来》，2006～2006年中国与世界：公司法改革国际峰会。

[28]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第230～231页。

[29]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第288页。

[30]有的人将其翻译为“简化的可发行股票的公司”。

[31]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第229页。

[32]参见E.杜·蓬塔维斯：“处在疑问中的商事公司法”，载《商事判例杂志》1989年，第241页。转引自[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第520页。

[33]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第520页。

[34]不过在法国，只有资本达到150万法郎的公司之间，才能设立这种简化的股份公司。

[35]法国学者伊夫.居荣认为：“股东之间订立的协议，如果对所有的股东都有约束力，但并没有任何保密性质，这样的协议也就不具备任何意义。在这种情况下，最好是将这种协议体现在公司的章程中，以便使其对第三人具有对抗效力。与此相反，某些特别的协定，则完全可以采用章程以外协议的形式来订立，而且是否将这些协议体现在公司章程中，1994年1月3日法律的规定也很灵活。”[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第525页。

[36]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第297页。

[37]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第228页。

[38]参见[法]保罗·勒嘉钕著，孙涛编译：“向所有人开放的简化股份公司”，载《法学家》2000年第4期，第123页。

[39]参见伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第571页。(www.xing528.com)

[40]台湾法院在审理涉及限制股份转让的股东协议的判决中对此进行了论述，具体案情参见后述注释中涉及“欣欣生技食品股份公司”一案的介绍。

[41]该法第11条规定：“公司进行并购时，得以股东间书面契约或公司与股东间之书面契约合理限制下列事项：一、股东转让持股时，应优先转让予公司、其他股东或指定之第三人。二、公司、股东或指定之第三人得优先承购其他股东所持有股份。三、股东得请求其他股东一并转让所持有股份。四、股东转让股份或将股票设质予特定人应经公司董事会或股东会之同意。五、股东转让股份或设质股票之对象。六、股东于一定期间内不得将股份转让或股票设质予他人。未公开发行股票之公司得以章程记载前项约定事项。第一项所指合理限制，应符合下列原则：一、为符合证券交易法、税法或其他法令规定所为之限制。二、其他因股东身份、公司业务竞争或整体业务发展之目的所为必要之限制。”

[42]参见王文宇：《新公司法与企业法》，中国政法大学出版社2003年版，第268页。

[43]参见王文宇：“闭锁性公司之立法政策与建议”，载《法令月刊》2003年6月，第58页。

[44]在一则未上市股份有限公司的限制股份转让的股东协议中，法院最终认可了这种股东协议的效力。其案情是：欣欣生技食品股份有限公司（下简称欣欣公司）的股东丁某和股东甲某欲将其持有该公司的股份转让给第三人，然而在设立该公司时订立的合资协议书（股东协议）中第4条第3项约定，如欲将公司股份转让给第三人时，必须事先获得所有订立协议书（包括出让者在内）股权总数过半之书面同意。该协议书第4条第8项约定，在公司股票上柜或上市前并非依系争协议书第4条各款规定私自将股份转移、变更所有人名义、出售、设质或以其他方式除非或移转股份予第三人时违约者应支付的赔偿金和惩罚性违约金的计算方法。法院最终确认系争协议书的第4条第3项约定有效。该案历经我国台湾地区台北“地方法院95年重诉字550号民事判决”、我国台湾地区“高等法院97年重上字61号民事判决”、“最高法院98年台上字1677号民事判决”、我国台湾地区“高等法院98年重上更（一）字133号民事判决”、“100年度台上字第20号等判决”。

[45]参见王文宇：“闭锁性公司之立法政策与建议”，载《法令月刊》2003年6月，第62页。

[46]日本1991年实施的法律规定股份有限公司最低的资本金是1 000万日元，有限责任公司为300万日元。

[47]参见王建文、熊敬：“论公司组织形态划分的逻辑与方法”，载商法论坛第十二届国际学术研讨会论文集：《资本市场的发展与公司制的深化改革》，北京2012年，第77页。

[48]参见[日]相沢哲·郡谷大辅「新会社法の解説（1）一会社法制の现代化に伴う実質改正の概要と基本的な考之方」商事法務1737号（2005）19頁。转引自刘小勇：“论股份有限公司与有限责任公司的统合——日本及其他国外关于公司类型的变革及启示”，载《当代法学》2012年第2期，第107页。

[49]我国台湾地区王文宇教授在最近的论文（2012年）中也指出了实现构建闭锁型股份有限公司的三种途径与本书指出的三种途径类似，不过他同时也指出，由于我国台湾地区现存的有限责任公司较多，因此在今后我国台湾地区的立法变革上不宜直接废除有限责任公司类型，而应采取稳健的改革手段，所以在提出的改革模式二“增设闭锁公司专章”中他主张在有限责任和股份有限公司外，增设闭锁股份有限公司专章。参见王文宇：“论闭锁公司的立法模式——从外商投资企业谈起”，载《商事法论集》2012年21辑，第20～21页。

[50]参见范健、王建文：《公司法》，法律出版社2011年版，第94页。

[51]该报告是由全国各地工商业联合会和工商局的“私营经济课题组”对2007年私营企业进行调查的结果。该报告显示了2007年的私营企业主要采取有限责任公司的组织形式，占总体的72%，因此该数据也可在一定程度上反映我国大陆地区私营有限责任公司的情况。

[52]参见王金根：“有限责任公司治理研究——基于对泉州有限责任公司治理实践之实践分析”，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2010年第3期，第72页。

[53]参见王金根：“有限责任公司治理研究——基于对泉州有限责任公司治理实践之实践分析”，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2010年第3期，第71页。

[54]参见虞政平：“构建中国多元化公司治理结构新模式”，载《中外法学》2008年第1期，第73～74页。王金根：“有限责任公司治理研究——基于对泉州有限责任公司治理实践之实证分析”，载《泉州师范学院学报（社会科学）》2010年第3期，第72～73页。钱玉林：“公司章程‘另有规定’检讨”，载《法学研究》2009年第2期，第78～79页。

[55]2005年《公司法》第51条（现行法第50条）第1款规定：“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。”第51条第1款规定：“有限责任公司设监事会，其成员不得少于三人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一至二名监事，不设监事会。”

[56]2005年《公司法》第76条（现行法第75条）规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”

[57]2005年《公司法》第75条（现行法第74条）规定：“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。”

[58]例如在唐秋泉诉苏州工业园区宝利时电力成套设备有限公司回购股权案中，公司连续五年盈利且未分配利润，但由于公司并未召开股东会对此进行决议而作出不分配公司利润的决议，法院以少数股东起诉请求公司收买其股权不符合法律规定为由，驳回了其诉讼请求。来源北大法律信息网。

[59]在张某诉上海某材料有限公司股权回购请求权纠纷案中也存在者公司连续五年盈利且未分配利润，但公司并未召开股东会对此进行决议而作出不分配公司利润的决议的情况。不过在后一案中，法院考虑到因为无法按照法律规定的条件支持原告的回购股份的请求，最后在法院的支持下原告股东和被告公司以及其他股东（第三人）达成了调解协议，约定由公司回购原告的股份，其他股东为支付股款承担连带付款的责任。参见上海市崇明县人民法院（2008）崇民二（商）初字第47号民事调解。

[60]北京市西城区人民法院（2006）西民初字第11159号判决和北京市第一中级人民法院（2007）一中民终字8529号判决。

[61]《公司法》第182条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。”

[62]《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（二）》第5条第1款规定：“人民法院审理解散公司诉讼案件，应当注重调解。当事人协商同意由公司或者股东收购股份，或者以减资等方式使公司存续，且不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院应予支持。当事人不能协商一致使公司存续的，人民法院应当及时判决。”

[63]参见北京市通州区人民法院（2007）通民初字797号判决和北京市第二中级人民法院（2007）二中民终字第8435号判决。

[64]参见张学文：《有限责任公司股东压制问题研究》，法律出版社2011年版，第154～155页。

[65]《公司法》第34条规定：“（有限责任公司的）股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”第167条第4款规定：“股份公司按照股东持有的股份比例分配（税后利润），但股份公司章程规定不按持股比例分配的除外。”

[66]参见蒋大兴：《公司法的观念与解释II：裁判思维&解释伦理》，法律出版社2009年版，第14页。

[67]2005年《公司法》第42条（现行第41条）规定：“召开股东会会议，应当于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。”

[68]参见张学文：“股东协议制度初论”，载《法商研究》2010年第6期，第117页。

[69]参见我国大陆地区2003年《公司法》第77条、第78条规定。

[70]我国大陆地区《证券法》第10条第1、2款规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门核准；未经依法核准，任何单位和个人不得公开发行证券。有下列情形之一的，为公开发行：（一）向不特定对象发行证券的；（二）向特定对象发行证券累计超过200人的；（三）法律、行政法规规定的其他发行行为。”

[71]彭冰：“构建针对特定对象的公开发行制度”，载《证券时报》2005年11月24日。

[72]参见周茂清：“我国大陆地区非上市公司的产权交易”，载《当代财经》2003年第12期。

[73]如2005年以前的旧《公司法》第77条规定设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或省级人民政府批准，而且注册资本要求最低是人民币1 000万元。

[74]比如1997年《深圳市国有企业内部员工持股试点暂行规定》规定，内部员工股不转让、不继承、只有当员工因调离、退休、自动离职、停薪留职、被辞退或解聘、被开除或死亡等情形脱离公司时，其所持股份才能由员工持股会回购，转作预留股份。

[75]参见甘培忠、王冬梅主编：《非上市股份有限公司运营与治理法律制度研究》，法律出版社2012年版，第49页。

[76]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第307页。

[77]参见王瑞：“有限责任公司制度应该取消”，载《商事法论集》2012年21辑，第41页。

[78]参见王保树：“公司法律形态结构改革的走向”，载《中国法学》2012年第1期，第111页。王保树教授并不主张像日本一样取消我国大陆地区的有限责任公司制度，而是提出了与日本改革相反方向的措施，这是考虑到我国大陆地区有限责任公司制度存在的必要性和已存在的有限责任公司。

[79]参见范健主编：《商法》，高度教育出版社、北京大学出版社2002年版，第170页。

[80]See Kruger，“Pooling Agreements under English Company Law”（1978）94 LQR 557 at 561.Quote from Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh，2009，p.26.