我国大陆非上市股份有限公司的封闭性问题及优化方法

我国大陆地区《公司法》规定的公司类型只有有限责任公司和股份有限公司两种，如果按照是否向社会公众公开发行股份为标准将公司划分为封闭性公司和公开性公司，那么有限责任公司可以归入封闭性公司，但却不能认为我国大陆地区的股份有限公司等同于英美法上的公开公司，也不能被归为公开性公司。因为以公司是否上市为标准，我国大陆地区的股份有限公司可划分为上市的股份有限公司和非上市股份有限公司，前者显然具备公开性，可以归入公开性公司，但后者的情况比较复杂，不能统一划定为封闭性公司或是公开性公司。

我国大陆地区《公司法》规定的股份有限公司的设立方式分为发起设立和募集设立两种形式，而且按照《公司法》规定发起人的上限为200人。^[69]以发起方式设立的股份有限公司因为并非向社会公众公开募集股份，按照发起设立方式设立的股份有限公司可归为封闭性公司。我国大陆地区《证券法》第10条规定对“公开发行”的情形进行了规定。^[70]中国证监会发行部对此的解释是：“在股东数量上，只要发行证券的对象累积超过200人，该公司则被纳入公众公司范畴，不论其发行行为采取何种方式，发行对象是否特定，该公司是否在证券交易所上市，均构成公开发行证券的行为”。^[71]因此，按照我国大陆地区法律规定，非上市股份有限公司中向不特定对象发行股票或向累计超过200人的特定对象发行股票的公司是公开性公司（即解释中所指的公众公司），而向200人以下的特定对象发行股票以募集方式设立的股份有限公司则属于封闭性公司。在具有封闭性的非上市股份有限公司中，由于其发起人最多为200人，因此其股东可能会比有限责任公司的股东人数多（后者的股东人数上限是50人），因此其人合性整体上相对有限责任公司弱。不过，这种非上市的股份有限公司也会存在股东人数很少、公司股东和管理人员重合的情况（比如家族企业），也会具有人合性，因此可能也有限制股份转让的需要。(www.xing528.com)

不过，由于我国大陆地区股份有限公司制度形成的特殊的背景，在具有公开发行证券的非上市股份有限公司中也可能有限制股份转让的需要。但是，在我国大陆地区的非上市股份有限公司中，以股东协议约定来实现其封闭性的情况并不突出，究其原因可能有二：一是缘于立法规定的不同。由于我国台湾地区公司法明确规定股份有限公司不得在公司章程中限制股份转让，因此非上市股份有限公司的股东就仅能在股东协议中约定股份转让。而大陆2005年《公司法》第138条（现行第137条）规定：“公司持有的股份可以依法转让。”这种规定带来的困惑是，在法律规定的限制股份转让的情况以外，是否就不能在公司章程或股东协议中约定限制股份转让的问题。而由于缺少这种限制股份转让途径的明确规定，虽然实际上非上市股份有限公司股东既可能以公司章程来约定也可能以股东协议来约定限制股份转让，但我国大陆地区理论界目前一般讨论的是在非上市股份有限公司的公司章程中限制股份转让的效力问题。这显示出在解决这类问题上我国大陆地区似乎更依赖于公司章程。二是非上市股份有限公司产生的原因不同，限制股份转让的原因和具体途径也不同。大陆的非上市股份有限公司主要产生于尚未达到法律要求年限的国有大中型企业或有一定经济实力的集体企业的改制，^[72]而且按照2005年以前的旧公司法的规定^[73]要设立股份有限公司是比较困难的事情，一般情况下私人难以采用股份有限公司形式设立私营企业，因此并未出现我国台湾地区那种有很多私营中小企业主出于种种现实的因素考虑而采取了非上市股份有限公司的形式设立企业的情况。在我国大陆地区，有很多国有企业改制成的非上市股份有限公司出于吸收融资或者是便于员工参与企业管理的目的吸收员工入股，这样就导致了出现了大量企业职工持股的现象。在此背景下，我国大陆地区一些非上市股份有限公司对股份转让的限制并非出于公司人合性需要，而这种股份转让限制也就必然不是股东合意产生的结果。对这种职工所持股份转让的限制主要表现为对受让股份的股东资格的限制，一些地方性的行政规章直接对这种职工股份的转让作出了限制性规定，而具体的转让办法由企业自行确定。^[74]实际上，由于内部职工股通常由员工持股会统一管理，员工持股会章程通常会遵循地方行政规章的规定来规定限制职工持股的转让。在实践中，法院判定持股会的此类规定有效，不过对公司章程中规定的这种限制是否有效在立法上尚未明确，在理论上仍有讨论的必要。^[75]这种限制职工持股转让的情况可能会出现在封闭性的非上市股份有限公司中，也可能出现在公开性的非上市股份有限公司。但不论是出现在哪种非上市股份有限公司中，我国大陆地区存在着由地方立法规定来限制非上市股份有限公司股份转让的情况或由公司章程来限制股份转让的情况，而以股东协议来约定限制职工持股转让的情况似乎还没有出现过。这可能由于这种非上市股份有限公司形成的特殊背景，以及这种非上市股份有限公司的持股职工也相对较多，不太可能由全体股东达成协议约定限制股份转让。因此从实践情况来看，我国大陆地区并不存在需要讨论是否需要以股东协议来实现非上市股份有限公司的闭锁化问题的情况。