股东协议制度的功能及其对少数股东的保护探析

纵观各国（地区）立法，除了可以在股东协议中约定对少数股东的保护外，对少数股东保护的途径还有两种：一是在公司法中直接规定对少数股东保护的措施；二是在公司章程中规定少数股东享有的特别权利。下面试在英国法和美国法的背景下结合对少数股东的法定保护措施的介绍来讨论股东协议制度在保护少数股东方面的功能。

（一）保护少数股东的法定措施之局限性

对少数股东的法定保护是指按照成文法或普通法规定，少数股东在其权利或利益受到侵害时可以直接获得保护。各国（地区）的公司法都会规定一些对少数股东的保护措施，公司法中已有的保护少数股东措施是多种多样的。^[83]不过这些法定的少数股东的保护措施与股东协议中约定的保护少数股东的条款相比显然具有事后性，因此它们在实现对少数股东的保护方面具有不可避免的局限性。

第一，从效率上看，不是任何根据法定的保护条款提出的诉讼都能为保护少数股东提供快捷的救济。实践显示，除非是有显而易见的错误行为的案件，一般情况下从起诉到审理终结会是费时费力的。比如在英国，为了获得不公平损害制度的救济，有的当事人尽力举出证据以证明自己的主张，提供的大量证据有达到30层拱门（Lever Arch）那么高；^[84]而为了进行复杂的事实和历史调查，在Re Elgindata一案^[85]中，审判持续了43天，共花费320 000英镑；而在Re Macro（Ipswich）Ltd一案^[86]中，在27天的诉讼中双方共花费了725 000英镑。

第二，从保护对象范围上看，法定的保护措施并不会使所有的少数股东均得到相同的保护。比如在公司法中规定扩大股东会决议所需通过的表决权比例，对公司的一些重大事项规定要求需以特别多数的股东表决权比例（比如四分之三）通过而非简单多数的比例，以此来加强少数股东在一些重大事项上的决定权。虽然在此情况下，由于必须要持有较高的股权比例的股东同意才能通过股东会决议，部分少数股东就必须被说服，但是这并非要求全体股东一致同意通过决议，所以即使是这种较高的多数股权比例要求的规定仍旧会潜在地使某些少数股东得不到保护。^[87]但是，全体股东达成的股东协议则可以使所有的少数股东均得到相同的保护。

第三，从最终的结果上看，即使在作为原告的少数股东的诉讼请求有很充足的论证而胜诉的情况下，诉讼结果也必然会給公司带来不良影响。一方面诉讼可能给公司的声誉带了不良影响，导致潜在的投资者对公司望而却步；另一方面，由于股东花费时间和精力在诉讼上，很可能在管理上疏忽，在诉讼中也可能由于公司财产被冻结而不利于公司生产和经营。而如果少数股东和多数股东事先达成精心策划的股东协议，则可有助于避免或减少将来在一些事项上引起纠纷而导致诉讼。

（二）股东协议约定对保护少数股东的法定措施的影响之二元性分析

1.股东协议中保护少数股东的常见条款。可以通过达成股东协议约定来保护少数股东的条款很多。这些条款有可能既涉及前述的影响公司经营层的股东协议的约定内容，还涉及约定股份转让的股东协议的内容。因此可以说，同一股东协议的约定条款可能会具有多方面的影响。根据英国学者的归纳，特别以保护少数股东为目的的约定主要包括下列内容：^[88]

（1）约定参与的公司经营管理。约定少数股东参与公司的经营管理，具体的参与方式包括两种：一是被任命为董事；二是对重要的管理事项少数股东可以行使否决权。而且为了确保真正实现少数股东作为董事的权利不被多数股东在达成股东协议后侵害，少数股东在股东协议中可以就其作为董事的权利的实现与多数股东进行具体约定。^[89]

（2）约定公司的利润分配。通常是否分配公司利润由董事会决定，在由多数股东控制的董事会决定不分配红利时，在公司中不任职的少数股东将陷入即无法从公司获得报酬，又无法作为股东分得红利的尴尬局面。在股东协议中约定公司利润分配的计划（方法）无疑将有利于少数股东避免这种悲惨遭遇。可以实现少数股东从公司分得利润的另一办法是向少数股东提供与公司缔结服务合同的机会，以获得报酬而分享公司利润。此外，英国在实践中还出现了对少数股东在公司利润分配保护上更为周延的一个办法，即控制多数股东缔结的服务协议。具体而言，在多数股东与公司缔结的多数股东可获得报酬的服务协议中，通过增加附随条款来规定未经少数股东同意而不得修改该服务协议。这样公司不得与多数股东的亲戚或关系人缔结支付报酬的协议或作出其他有关安排。

（3）约定限制多数股东获得过高的报酬。股东的报酬属于公司的内部事务，在没有股东协议约定的情况下，法院往往不会介入去判断给予经营公司的多数股东的报酬是否过高。因此对此进行约定具有重要的现实意义。

（4）约定扩大有限的股东知情权。按照公司法规定，股东可以查阅公司的年度会计记录，但是如果股东希望了解更多的公司信息，就需要在股东协议中对更大的知情权范围进行约定，甚至可以约定由少数股东提名的董事能向该少数股东提供任何其认为是合适的信息。

（5）约定少数股东重大事项的决策参与权。可以约定给予少数股东某些交易或事项的否决权，约定如果没有其事先同意，公司就不能作出决定。其次，给予少数股东在对公司事项进行决策之前被咨询的权利。

（6）约定少数股东预防资产稀释的权利。有时可能出现多数股东通过改变股份资金而使得少数股东在公司所占的资产价值减少的情况。在股东协议中约定少数股东可以通过寻求对每股资金变化的否决权或其他控制每股资金变化的措施，有利于少数股东保护自己的利益。

（7）约定不得禁止股份转让的自由。在英国，封闭公司股份的转让需要经过董事登记。为了维护公司的最佳利益，董事可以拒绝登记。但是在多数股东作为董事时，可能并非出于善意而拒绝登记少数股东转让的股份，这样就容易使少数股东被锁定在公司中。而被拒绝登记转让股份的少数股东要获得法院的保护时，就必须证明其转让股份并无不当目的。但是这种证明可能会有一定难度，因此，为了确保少数股东转让股份的自由，可以约定不得限制股份转让、股份转让的优先购买权或允许将股份转让给其近亲属或家庭信托。

（8）约定多数股东的竞业禁止义务。通常多数股东有更大的机会参与公司的经营管理，因此可以明确约定多数股东不能从事与公司业务有关的竞争性业务，并且他们会把所有的时间都致力于公司事务。

（9）预防多数股东糟糕的管理的条款。少数股东可以和参与经营的股东就管理公司的事项达成协议，约定以尽可能好的价格购买或处分公司资产、不和关系人交易、不致使公司负担繁重义务、不改变公司的营业或导致公司插足其他多种行业。

另外，如前所述通过约定提高股份的可转让性也可以达到保护少数股东的目的。^[90]

2.股东协议约定对保护少数股东的积极影响。(www.xing528.com)

（1）股东协议所赋予少数股东的权利可能会使少数股东可获得的法定救济更易实现。如果少数股东根据法律规定提起诉讼，相同的或类似的案件有可能得出不同的诉讼结果。例如按照《英国2006年公司法》第994条提起的少数股东保护请求的诉讼和按照《1986年破产法》第122条提起的解散公司诉讼时，普通法上在不同的案件中可能会产生不同结果。^[91]而如果股东协议对少数股东的保护进行了约定，那么少数股东只需证明对争议条款的违反，而不必证明存在不公平歧视或符合其他一些检验标准，^[92]这样更容易实现对少数股东的保护。

在美国，公司法规定的保护少数股东的法定措施也同样具有局限性。比如在缺乏股东协议的情况下，美国的少数股东也可以依法对多数股东的压制行为起诉，但是要获得法定保护多数股东的压制行为需符合一定标准，即应为非违法行为而且需满足“合理预期（Reasonable Expectations）”测试。^[93]由于同样的行为在不同的情况下是否会被认定为多数股东的压制行为的结果并不一致，^[94]因而如果没有事先达成股东协议，美国的少数股东也未必就能获得法定保护。再者，原告股东抱怨的行为必须既是不公平的又是有歧视性的。有歧视性的事实还不充分，还需具备区别性对待或是不公平的因素。然而，对不公平的歧视性行为的测试是客观的：行为本身而不是行为背后的目的是关键因素。单独的积极行为或不行为或威胁将要实施行为均可能构成起诉的理由。比如在O’Neill诉Phillips案中，^[95]某建筑公司中持有多数股的发起人股东允许一位雇员（该案的原告）获得公司少数股份并担任公司董事。后来原告作为事实上的管理董事，就和多数股东达成了分享利润的协议。在讨论将原告的持股比例提高到百分之五十时双方产生了争议，最终没有对持股比例的提高达成协议。后来由于出现经济危机公司经济状况不景气，因此多数股东就将原告排挤出了公司管理层并且终止了分享利润的协议。原告于是离开了公司并提起不公平歧视诉讼。上议院（House of Lords）认为，并不存在违反原告与被告之间达成的提高持服比例的协议的情形，因此无法证实存在不公平的行为。被告并未同意原告无限期地享有百分之五十股份而分得利润，而只是同意只有其担任事实董事时才可以分享利润。被告有权重新定义原告的权利和报酬。被告和原告并未就限制原告的这些权利事先达成协议。原告所遭受的任何不公平不是基于其股东资格而是基于其雇员身份而遭受的。因此本案中的情况并不符合成文法对认定为是“不公平歧视行为”的要求。

（2）股东协议制度还可以在法定的保护措施对少数股东的保护不足的情况下，通过使当事人因约定而负担相应义务来为受损害的少数股东提供法律上的救济途径。比如在Giles诉Rhind案^[96]中，由于股东协议的存在，排除了，“反映性损失规则”^[97]的适用，允许无过错股东对过错股东提起个人诉讼。Giles和Rhind均是公司的股东、董事以及雇员，他们与公司缔结了一份股东协议，约定缔约方不得使用公司的保密信息。后来Rhind辞职并转让了其股份，然后使用了公司的保密信息，将属于公司的合同转移给了自己的新营业的公司，由此违反了股东协议。公司就此对Rhind提起了诉讼，但是由于缺乏资金，公司最终无法维持经营而走向清算。由于公司没有足够的资金为可能给被告带来的损失提供担保，因此被迫停止了诉讼。于是Giles以个人名义对Rhind提起了个人诉讼。一审法官没有支持Giles的诉讼请求，认为原告的损失是公司损失的反映，这样原告就不能直接起诉被告。但是二审法院作出了不同判决，因为法官认为原告的损失并非公司损失的反映，原告还失去了报酬、养老金、投资资金和投向公司的贷款所需支付的利息，而这种损失是个人损失。并且，原告所称的被告所违反的义务不仅是后者应向公司履行的竞业禁止义务和保密义务，而且也是被告和原告在股东协议中约定的义务。而且，在有股东协议约定的情况下，少数股东在受到损害时，还可以适用违约救济措施，在符合条件的情况下，还可以请求颁布命令来保护其利益。

（3）股东协议约定的保护少数股东的条款还可以避免某些法定的保护少数股东条款的不足。法律规定的累积投票制在保护少数股东方面也存在不足。少数股东通过累积投票权选出的董事可能会被多数股东更换而限制累积投票制保护少数股东的功能。因此美国许多州的公司法规定，禁止更换累积投票制选出的少数董事，除非更换的表决权数足以阻止该董事在董事会选举中的原始当选。而我国大陆地区的《公司法》并没有作出这种规定，由少数股东按照累积投票制选出的董事完全有可能被多数股东更换掉，因为从本质上讲，董事与公司之间是委托关系，按照《合同法》规定，^[98]委托人可以随时解除委托合同，所以在我国大陆地区即使由多数股东控制的公司在无正当理由时，也可以随意解任少数股东通过累积投票制选出的董事，只不过需要支付由此给被解任的董事带来的损失。而如果在股东协议中约定了少数股东或其推荐的人担任董事并约定了任期和解聘事由，则多数股东就难以任意解除少数股东董事或其推荐的董事。因此，与累积投票制相比，股东协议可以强化对少数股东的保护。

3.股东协议约定与法定的保护少数股东的措施的冲突。虽然在股东协议中约定对少数股东保护的条款可能使法定的保护少数股东的措施的作用的发挥起到事半功倍的效果，但有时也可能与之有冲突而引发纠纷。

（1）股东协议对保护少数股东的约定在为其提供特别保护的同时可能会与多数股东行使其法定权利产生矛盾。英国司法实践中出现的一些案例可以说明这种情形。例如在Re Harman诉BML Group Ltd案^[99]中，BML公司的股份有500 000股，分为A股和B股两种。五位股东中有四位持有A股，共310 000股，而另外一位少数股东持有B股，有190 000股。股东协议中约定：第一，只要少数股东持有B股，那么他就应继续担任董事；第二，股东会必须有少数股东或其代理人参加才符合法定人数。由于有这种规定，在少数股东拒绝参加股东会的情况下，股东会就不符合法定人数，因此少数股东就可以有效地约束多数股东，但多数股东后来希望以《英国2006年公司法》第306条规定来解除对召开股东会的这种束缚。^[100]在一审中，因为法院基于一件类似的案例而对多数股东的请求给予支持。^[101]但上诉法院认为，如果公司章程或是股东全体达成的股东协议约定部分股东（尤其是少数股东）有权阻止股东会议的召开，那么法院不应违背股东的意愿而命令召开股东会。因此法院驳回了多数股东要求根据《英国2006年公司法》规定命令召开特别会议以通过维持或任命两位多数股东为董事以及撤销其他董事而废除一位少数股东的类别权的请求。对此，有人这样评述：股东自由地达成了股东协议，并且承诺了要负担不可因公司法规定而解除的义务。人们认为法院无权干涉股东之间的协议，即使这种约定后来导致了少数股东对多数股东的压制，这却是在股东协议中给予B类股股东相应权利和保护的相反的理由。^[102]但是，股东协议对少数股东的特别保护的约定也可能引发另外一种“压制”，即在通过股东协议约定给予少数股东特别保护的同时，很可能使得少数股东反而成为具有优势地位的一方，如果在这种情况下少数股东没有正当行使股东协议赋予的权利，那么会出现不公平地压制其他缔约方的结果。很可能由于这种原因，在英国后来的判决中，出现了不一样的判决。

在1998年的Ross诉Telford案^[103]中，法院将Re Harman诉BML Group Ltd案的判决规则做了进一步的延伸，作出了相似的判决。在该案中，原告股东和被告股东均持股50%。法院认为因为双方之间事先就召开股东会达成了协议，那么法院就无权去命令召开股东会而阻止持股50%的股东投票反对另外一位持股50%的股东实施的行为。换句话说，法院认为两位股东在分配彼此持有相同的持服比例时即一致把默许了在将来可能会出现的这种公司僵局的存在。因此法院驳回了原告股东提出的命令召开股东会的请求。在该案中法院进一步明确了公司法规定的法院命令召开股东会的权利只是程序性的规定，并未给予法院命令召开股东会以影响股东的实质性投票权或是彼此之间的均等持股的平衡局面的权利。

在后来的Union Music Ltd诉Watson案^[104]中，法院作出了完全不同的判决。戏剧歌唱家Watson持有公司49%的股份，而另一股东（联合音乐公司，Union Music Ltd）持有公司51%的股份，两者均是公司董事。公司章程规定董事会需两位董事共同出席，同时股东协议规定召开股东会议需两位股东同意。后来两位股东发生了争议导致了公司僵局。联合音乐公司根据《英国1985年公司法》第371条（《英国2006年公司法》第306条）请求法院作出召开股东会的命令，这样即使没有另一位股东的同意也可以任命新董事。上诉法院命令召开股东会，因为其认为该案的事实和股东协议约定的内容和过去的案例的情况不同，并不足以让法院拒绝根据第371条规定行使命令召开股东会议的自由裁量权。

但是在此案后的Alvona Developments Ltd诉Manhattan Loft Corpn（AC）Ltd案^[105]中，法院的判决又有所不同。该案中，公司章程要求有两位股东的参与才构成股东会的法定人数。股东P和另一位持有公司百分之七十的发行股份的股东X之间产生了纠纷。当时有一位董事Z，由于这种纠纷Z只能接受P和X共同的联合指示。X试图召开股东会特别会议，由于P没有参加而导致不符合法定人数。由于X和P无法达成一致意见导致公司陷入僵局。X根据《英国1985年公司法》第368条和第371条（《英国2006年公司法》第303条和第306条）请求法院批准召集可以由一位股东参与即符合法定人数要求的特别会议，以撤销董事Z并任命新董事或保留Z和同时任命新董事。但股东P声称，存在着约定始终应有一位由所有股东共同任命的董事的股东协议。法院拒绝了X的请求，因为其认为如果有P所主张的股东协议约定，那么并不适于根据《英国1985年公司法》第371条作出召开股东会的命令。但是如果任何一方当事人认为对方不公平地损害了其利益，那么该当事人仍可以根据将要施行的《英国2006年公司法》第994条规定提起诉讼。

可见，在多数股东提出根据公司法规定而召开股东会议时，英国法院可能驳回多数股东的请求也可能会支持其请求。但是，英国在司法实践中已经形成了处理这类问题的规则：即如果拒绝召开普通股东会的权利是明确赋予特定股东的类别股权利（比如在Re Harman诉BML Group Ltd案中），或者在持股比例是50：50的情况下（比如在Ross诉Telford案中），那么法院会拒绝颁布要求召开股东会的命令。因为在前述任何一种情况中出现的僵局应被视为是股东们在协议中约定为每位股东提供了法院不大可能对此进行干涉的保护。^[106]

（2）股东协议的约定也可能会给股东的法定保护措施带来不利的影响。有时在实际效果上股东协议保护少数股东的约定可能会限制少数股东权利的实现，因此有时可能会对法定的救济少数股东的措施的实施带来负面影响。英国学者指出了这种消极影响具体包括以下三种情况：^[107]①如果双方当事人已经详细约定了涉及其关系的各种事项，法院就不能认定股东的合理预期超过了根据这些协议获得的权利。②如果原告已经根据现存的股东协议获得了适当的救济，其起诉就不能被受理；③如果存在着评估原告欲转让股份价格的机制，只要按具体情形看是公平的，原告就可能必须接受该机制。^[108]

（三）余论：保护少数股东的法定措施对股东协议制度的影响：德、英、美之比较

一般认为，有限责任公司是德国于1892年首创的，是德国的法学家们根据时代的需要，吸收了股份有限公司的资合性和人合公司的人合性的基础上创造出来的具有混合性质的公司。德国的有限责任公司和英美法中的封闭公司类似，同样具有封闭性和人合性的特点，因此多数股东压制少数股东的问题同样在德国的有限责任公司的实践中广泛存在。不过德国公司法中并没有出现股东压制的概念，在德国法中探讨股东压制的问题可以从解决股东争议的规则中去寻找。和英美法的学者相比，德国的学者似乎并不强调在有限责任公司的背景下来讨论股东协议制度，同时理论上似乎也没有像英国与美国理论界那样热衷于提倡以缔结股东协议来解决股东压制问题。这很可能是和德国解决有限责任公司的股东压制问题的措施有关。

德国法中保护少数股东的措施很多，例如早在1942年8月的案例中（RGZ 169，330ff），帝国法院就正式承认有限责任公司制度中的除名权，即肯定有限责任公司可因股东存在重大事由而经股东会决议将该股东除名，不过这种除名应是在未采用转让出资额等其他方式情况下允许采用的方法。在1953年4月的判决中（BGHZ 9，157ff），联邦法院也明确表示“股东可以因存在自身的重大事由”而被除名。但是这种除名权的行使需要先在公司内部启动行动，然后由法院介入来保证除名的有效性。虽然除名是以公司的名义作出，但是由于不需要遵循资本多数决原则，因此只要存在重大事由，法院可在少数股东请求行使除名权时判决多数股东退出公司。引起法院判决除名的重大事由应由被除名的股东引起。这些“重大事由”可以是被除名的股东存在年龄过大、疾病、精神问题等情况，也可以是由于股东之间缺乏信任、股东违背信义、股东之间存在无法弥补的争议等情况。德国法院认为不当行为或过错行为即使构成重大事由，但并不是构成除名权行使的必备因素，而决定是否可以行使除名权的检验标准主要集中在当事人之间的关系上，并且法院通常要求重大事由十分严重以至于公司无法实现经营目的。^[109]

除了除名权外，德国也较早地在判例中肯定了股东享有退股权。1991年12月联邦法院的一份判决（BGHZ116，359）首次肯定了股东的退股权。通说认为，只有在存在重大事由且并无其他合适的方式将该事由排除并致使股东继续留在公司无意义时，该股东才可行使退股权。德国公司法规定的可以行使退股权的事由包括下列情形：股东死亡；股东的特定行为，比如多数股东滥用股权或股东之间存在长久的争议；公司出现特别情况，比如长期没有分配股利等。^[110]

可见，是否可以行使德国的除名权和退股权主要是取决于股东的个人情况和股东之间的关系状况。

尽管通常是英美法强调判例法，但在解决封闭公司问题的救济措施方面，德国却更依赖判例法而非成文法。在德国判例中发展出的这两种权利的行使均需要有“重大事由”出现，但“重大事由”是不确定的概念，比如何种个人情况可以构成“重大事由”可能会因为社会的变化而发生变化。^[111]而美国和英国法中解决股东压制问题的措施强调股东参与公司经营管理活动的行为，因此在英美法背景下约定少数股东的保护措施更容易实现，可以直接约定多数股东不得在公司的经营中实施哪些不正当行为或给予少数股东相对的行为自由，而这种约定可以成为提起诉讼的起点（如前述股东协议对保护少数股东的特别约定可以有助于行使法定的保护少数股东的措施）。但是按照德国法的规定，通过股东协议约定并据此提起股东诉讼却是困难得多。^[112]另外，德国较美国更早地在立法上为保护少数股东规定了较全面的保护措施。比如在德国已经明确规定了股东退出权和除名权的时候，当时的美国公司法中却并未规定可以对股东实施除名，虽然美国在1994年的合伙企业法中已经规定了合伙人除名制度。^[113]而且，在调整封闭公司的股东关系的问题上，美国曾经在过去很长一段时间内都采用了解散公司的方法来解决这些问题，但传统的美国法对进行公司解散的设置的要求比较高，这也就有了另寻出路来解决封闭公司问题的需要，因此当时的美国理论界涌现出很多人提倡事先缔结股东协议约定股东退出公司的途径来解决问题。

总之，最早德国和英美法设置的解决封闭公司中多数股东压制少数股东问题的机制存在较大区别，很可能导致了德国对股东协议制度的需求程度有别于英美。因此在构建我国大陆地区的股东协议制度时不宜照搬美国股东协议制度，而需考虑已形成的保护少数股东的法定措施的设置状况来构建符合我国大陆地区情况的股东协议制度。