约定股份转让的典型条款解析

两大法系一些国家（地区）在立法上或在司法实践中形成了一些约定股份转让的典型条款，这些条款虽然在具体约定上并非完全相同，但也具有相似性。结合美国、英国和法国股东协议制度中出现的约定股份转让的条款的情况，可从约定目的上将这些条款大致分为限制股份转让的条款、约定股东退出公司的条款和提高股份可转让性的条款等三类典型条款。

（一）限制股份转让的条款

结合美国学者的论述^[74]以及美国MBCA第6.27条和DGCL第202条的规定，可将这些条款概括为四种。其中前两种条款是约定股东的优先购买和选择股份权利的条款，而后两种条款涉及如何具体限制或禁止股份转让。

1.优先购买权（Right of First Refusal）条款。这种条款约定了股东在将股份转让给股东以外的第三人之前，应向公司或（和）其他股东提供第三人打算受让股份的价格和条件而使其具有优先购买该股份的机会。这种条款的约定有助于防止新股东的加入从而维护封闭公司原有的人合性。对转让股份的股东而言，不会有价格损失，因为公司和其他股东受让股份的价格和条件与转让给第三人的价格和条件相同。但是这种约定有可能会导致封闭公司的股份在市场上更难以出售，因为第三人考虑到受让股份时将面临因为公司或股东行使优先购买权而导致其前面的磋商和为购买股份付出的努力前功尽弃的风险。但是，这种条款仍是最常见的限制股份转让的条款。^[75]

2.优先选择权（First Option at First Price）条款。这种条款和优先购买权条款虽然相似，但存在一些区别：第一，行使优先选择权的购买价格由约定优先选择权的协议所约定，通常股东会事先在协议中规定一些计算公式来确定购买的价格。行使优先购买权的股份的价格却是由第三人与出让股份的股东经协商而决定。第二，优先选择权条款的适用范围比优先购买权条款的适用范围更广。比如，在通过赠与或遗赠转让服务的情形，通过优先选择权条款可以使公司和（或）其他股东获得优先于股东以外的第三人而购买将转让的股份的机会。但是，优先购买权条款则不具有这种功能。

3.同意限制转让条款（Consent）。这是约定需经董事会或其他股东的同意才可转让股份的条款。由于这种同意权可能被用来不合理地限制第三人进入公司，因此相比前两种条款更可能遭到法院对其“合理性”的严格审查，因此MBCA和DGCL均规定在股东协议中约定此条款时需“并非明显不合理”。

4.相对禁止转让条款（Restrictive Agreement）。在这种条款中约定允许禁止将股份转让给某类主体。例如MBCA第6.27条（c）款第（4）项规定，允许约定“禁止将被限制股票转让给指定的个人或者各类别的人”，DGCL第202条第3款第（5）项也有类似规定，但其禁止转让的范围更宽。过去，美国法院通常会认定无时间限制的绝对禁止转让股份的协议无效，但现代司法和立法上对此表现得较过去宽容。^[76]

法国在自身实际情况的基础上也借鉴了英美等国家的股东协议制度，其股东协议制度中也包含了诸多的限制股份转让和约定股东退出公司的条款，比如法国股东协议制度中的优先购买权条款即约定股东在向其他第三人转让股份时有义务优先向其他股东转让其股份。法国还有一种“批准条款”和美国的“同意限制转让条款”相似，即约定股份的转让需要公司同意。但是按照法国法律的规定，家庭内部的转让（转让给继承人、配偶、直系长辈或直系晚辈）禁止约定批准条款，而且这种约定通常出现在公司章程中。^[77]

（二）约定股东退出公司途径的条款(www.xing528.com)

美国股东协议制度中涉及约定股东退出公司途径的条款典型的有两种：

1.回购权（Buy-Back Rights）条款。在回购权条款中可以约定在出现特定情形时，公司或其他股东有权决定回购股份，而不论股东是否愿意转让其股份。例如在作为雇员的股东退休时，公司或其他股东可以回购其股份，但是这对公司或其他股东是种权利，而非义务。

2.买售协议（Buy-Sell Agreement）。买售协议是公司和股东之间或股东之间约定在股东死亡时公司或其他股东必须回购死亡股东股份的条款。买售协议和回购权条款相似，区别是买售协议对公司或其他股东而言是义务，而回购股份对公司或其他股东而言是权利。这样可以确保封闭公司由于缺乏公开的股份交易市场而在股东死亡时其股份可以被购买并有足够的资金支付遗产税。同时由于在买售协议中可约定购买股份的特定的价格，这样就为投资人提供了确定的退出途径而不会被“锁定”在某项投资中，因此在美国大多数的紧密持股公司的股东达成了买售协议。^[78]

在法国也形成了一些约定股东退出公司途径的条款，其内容有的与美国的买售协议相似。比如法国允许约定股东撤回出资的条款，即在股东欲退出公司时，由公司回购股份或其他股东受让股份的条款。而且法国还允许约定“替代要约条款”，即约定在出现特定情形下，股东可以向其他股东建议以确定的价格转让其所持股份，如果其他股东拒绝购买的话，该股东反之可以建议对方以前述确定的价格向其转让所拥有的股份，但该条款本身不能强制受要约人（其他股东）购买或出售其股份。^[79]

（三）提高股份的可转让性的条款

前述的买售协议或替代要约条款可以为缺乏股份转让交易市场的股东提供退出公司的途径，因而在一定程度上可以保护少数股东，但其同时也为多数股东退出公司提供了途径。不过由于少数股东所处的地位更容易受到侵害，因此又出现了一些专门针对保护少数股东的约定股份转让的条款。这种条款主要是通过提高少数股东股份的可转让性来达到保护少数股东的目的。

在英国，为了提高股份的可转让性以保护少数股东，也允许在股东协议中对股份转让进行特别约定，这种典型的条款包括：第一，在买方（受让人）未以同样的条件向少数股东提出购买股份时禁止其向多数股东购买控股股份；第二，公司回购自己的股份时，要求公司必须使所有的股东都有机会按比例出售所持股份，不过规定（少数股东享有）就公司回购股份的否决权也可以达到；第三，规定可以由股东选择赎回的股份。^[80]

法国的股东协议制度中也有类似的条款，比如法国的股东可就股份转让达成“共同退出条款”和“按比例退出条款”。通过约定共同退出条款，股东可约定一个股东（通常是多数股东）转让其股份时有义务让其受让人也购买其他股东（通常是少数股东）的股份。风险投资者投资公司时常常在股东协议中约定这样的条款，以避免其受到由于第三人受让股份而加入公司时的不良影响。按照该条款约定，风险投资者可以要求第三人按照相同的条件购买其股份。这种约定可以防止被投资的企业的股东随意转让其股份（除非风险投资者也得到了相同的要约），因为拟转让股份的股东如果未履行其义务应向未违约方支付损害赔偿。这种损害赔偿的金额通常也预先在某一惩罚条款中确定。而且，为了满足少数股东的需求，也经常会在一个附生效条件的单方购买承诺书中规定，如果受让多数股东股份的受让人拒绝购买少数股东的股份时，将由该多数股东购买少数股东的股份。或者反过来，约定股东在转让自己的股份时，可以要求其他缔约股东也将其股份转让给其受让人。在约定按比例退出条款时，股东们可约定在多数股东转让其部分股份时，有义务让拟受让其股份的受让人按照其转让的股份比例购买其他股东（通常是少数股东）的部分或全部的股份。^[81]