董事会权限的影响及优化方案

股东协议对董事会权限的影响包括约定公司的经理或其他管理人员的任免、报酬、红利的发放及其他经营事项等。各国（地区）对约定限制或取消董事会权限的股东协议的态度差别比较大。比如在法国，可以通过达成公司管理层权限条款来约定公司管理层获得某些管理活动的权限需事先取得特定主体的授权。如果这种条款是包含在股东协议中的，这些条款一般倾向于要求一项特定的公司管理活动取得某些股东（比如小股东）的授权。^[2]但是在澳大利亚，目前限制董事会权限或取消董事会权限的股东协议却是不可能被采纳的。^[3]英美两国对这种股东协议的态度差别也是较大的。

（一）美国法的考察

传统的公司模式是假定股东选举出管理公司业务的董事，选出执行董事会决议的高级职员。这种模式被称作是“法定模式”或“法定标准”。^[4]然而在美国的实际生活中，公司实际需求的模式可能不符合这种法定模式，这种情况时常出现，尤其是在股东人数较少的封闭公司中，由于股东通常也担任公司董事或经理，股东往往更希望可以对这种法定模式进行变通以满足其商业需要。因此，传统的股东会和董事会相分离的公司治理结构在封闭公司的背景下可能并不适用。为了满足股东对公司治理灵活性的需求，股东们达成了各种参与公司管理和决策的协议，比如约定公司的经营管理人员及其任期和报酬、甚至约定某位股东或每位股东对公司的日常经营事项享有否决权。^[5]这些股东协议的约定被认为限制了董事会的权限。

美国早期的判例否定了这种限制董事会自由裁量权的股东协议的效力，原因是认为这种股东协议不合法地剥夺了董事会的权力或是会不正当地影响到董事在作出管理公司的决策时自由裁量权的行使。这些判决通常是根据下列一条或多条理由而作出的：①这种股东协议与由董事会管理公司的范式相违背；②这种股东协议可能导致董事会忽略其有按照公司和全体股东的利益来实施其最佳判断的忠实义务；③这种股东协议对非缔约股东而言是不公平的或具有欺诈性。虽然现在美国成文法的规定使得前述理由中的前两条在判断股东协议效力时不再重要，但法院还是很关注第三条理由，在判断这类股东协议效力时法院始终会考虑到非缔约股东的利益。^[6]

尽管在传统上，美国普通法认为这种改变法定模式的股东协议是非法的，但比较现代的观点是认可了在公司章程或股东协议中对董事会的权限进行限制。从20世纪60年代开始，美国法院和立法者开始更加关注封闭公司背离传统法定模式的需要。法院的判决反映出了明显的支持约定公司内部管理事项的股东协议的趋势，而且至2004年几乎所有的州均已明确规定允许在公司章程中限制董事会管理公司的权限，而且一些州的成文法明确允许在股东协议中限制董事会的权限或允许将公司视为是合伙。^[7]在后来的案件中，法院在适用“承认股东一致同意限制董事会经营权的股东协议”的原则上走得更远，甚至是认可仅有公司多数表决权股东同意的限制董事会经营权的股东协议，但前提是未参与缔约的少数股东没有抱怨或介意。^[8]

现在，美国很多州有特别的封闭公司立法规定，允许达成股东协议限制董事会的传统权力。在这些州中，股东们可以选择其公司成为法律规定的封闭公司以确保他们可以达成这种限制董事会权力的股东协议，而不必将这些约定规定在公司章程中。^[9]美国所允许的股东协议类型的广泛性也体现了其公司自治的宽泛。比如特拉华州公司法规定必须在公司已经选择作出成为美国州公司法上的封闭公司后，才可缔结这类股东协议。该州公司法明确承认封闭公司^[10]可像合伙那样实施管理，允许股东在公司章程中选择为封闭公司，然后采取法定的封闭公司的特殊管理模式，包括对董事会权力的限制或者完全取消董事会、允许公司采取各种内部控制安排。^[11]而MBCA的立法例有所不同，法律认可书面形式的且由所有股东一致达成的股东协议的效力，比如MBCA的规定直接认可了符合条件的股东协议的效力，允许缔结内容广泛的涉及公司管理层的选任和权限的股东协议。^[12]DGCL也允许达成这种使得公司内部治理结构弹性化的股东协议，但和MBCA的规定相比，其允许股东协议约定的内容相对狭窄。DGCL不仅要求缔约股东必须要先在公司章程中选择其公司为封闭公司后才能缔结这种股东协议，而且对MBCA允许股东协议约定的公司内部治理事项的部分内容，DGCL规定必须由公司章程规定（例如取消董事会的协议）。美国一些州的成文法中没有明确规定允许股东协议约定限制董事会权限，如果股东达成了这种协议，那么法院就不得不对封闭公司中达成的这种股东协议的效力作出判断。美国法院如今的趋势是维持这种股东协议的效力，尤其是当全体股东均为缔约当事人时。^[13]比如在Zion诉Kurtz案中，全体股东达成协议约定，未经少数股东同意不得进行封闭公司的经营或者活动，该协议获得法院的强制执行。^[14]

在美国，几乎所有的州都允许在公司章程中规定公司内部治理结构背离传统的公司治理模式，但是只有部分州在成文法中明确允许达成这种股东协议。^[15]但是，这并不意味着成文法上未明确允许达成背离公司传统治理模式的股东协议的州就不认可这类股东协议的效力。并且，全体股东达成的限制董事会自由裁量权的股东协议的效力在司法实践中已经得到了承认。这种判决的部分理由是，全体股东作为公司唯一的所有人，可以按照其意愿处置公司和其财产，只要债权人和公众并不因此受到损害，而且也不违反法律的强制性规定。^[16]一些未在成文法上允许达成背离传统的公司治理模式的股东协议的州的法院也采取了一种迂回的办法来承认这种股东协议的效力：即当公司的全体股东在股东协议中约定了剥夺董事会的传统权限时，法院相应地裁定各缔约股东已经约定（即使是默示的方式）修改公司章程以满足成文法要求以此实现股东们的缔约目的。^[17]

尽管这种协议已经在美国得到了承认，但有美国学者指出，在调整股东行为的股东协议（比如股东表决权协议）和调整董事行为的股东协议（约定公司内部治理事项的股东协议）之间，股东们更倾向于采取前者，其原因是：第一，在最开始的时候，法院很可能会判决直接调整董事行为的股东协议无效；第二，在后来直接调整董事的股东协议的效力得到认可后，股东们可以通过被选任为董事而获得在公司管理方面的发言权。在一种持续、不断变化的营业关系中，股东们可能更愿意选择可以确保被选为董事而不选择相对僵化的、详尽的、系统化的、具体约定公司内部事项安排的股东协议。而且，后一种股东协议由于剥夺了董事会的权限，因此可能在心理上给股东们的感觉是其合作的股东不被信任。再者，股东表决权协议由于简单而易于起草因此缔约成本相对复杂的、深思熟虑的约定公司内部治理事项的股东协议较低。而且，封闭公司的股东们担心这种约定公司内部治理事项的复杂的股东协议可能会导致出现公司僵局。^[18](www.xing528.com)

（二）英国法的考察

涉及公司管理层的股东协议最可能引发的问题是，对限制董事会权限乃至取消董事会的约定会导致利益冲突或是对董事义务的违反，因而在美国之外的其他国家或地区，这种股东协议通常容易引发争议。

目前英国对此还未有成文法上的立法动向，而加拿大在有立法规定^[19]前所形成的有关的成熟的普通法判例势必将继续影响英国审理这类案件。^[20]英国在普通法中已经形成了相关的原则，即原则上在公司章程中区分股东会和董事会的权限，不允许股东直接干涉董事对公司日常的经营管理的特权，尽管股东可以通过特别决议对董事会权限进行干涉。^[21]而在过去，对股东是否可在公司章程之外达成股东协议来干涉董事会的权限是存在着争议的。这种争议的焦点是，如果董事也是这种股东协议的缔约当事人，那么董事因为抛弃了其对公司的法定义务而违反了其义务，并且董事也不允许股东实施这种以其他方式来做是被禁止的行为。^[22]但另一方面，按照全体股东一致同意理论（the Unanimous Shareholder Consensus Theory），^[23]董事应按照全体股东一致同意的内容行事。解决这种争议的办法是明确排除英国的示范公司章程第2条的规定。^[24]因此现在英国普通法承认，当股东协议约定剥夺董事对公司的重要事项的决策权而由股东保留这些权力时，需要全体股东参与缔约并且要求删去公司章程中相应的规定董事权力的条款。

（三）存在的问题及解决

这种约定公司内部治理结构弹性化的股东协议虽然满足了封闭公司中由于股东人数较少且股东参与公司经营管理的需要，但在实际生活中却容易导致出现股东滥用公司独立人格的情况。比如美国学者对美国1600个案例的研究显示，揭开公司面纱的情形仅出现在封闭公司中而未在公众公司中出现过。^[25]对这些案例进一步的分析表明，在大部分揭开公司面纱的案件中，要么是股东和经理在身份上的重合，要么就是集团公司中母公司以股东身份向其子公司直接委派经理。^[26]因此在封闭公司中在达成股东协议取消董事会而直接由股东经营的情况下，最终管理者可能应该对公司债务承担责任。可能是为了防止因为股东协议的约定而轻易地导致刺破公司面纱的情况出现，美国MBCA第7.32条第（f）项明确地规定：“本节授权的协议（约定公司内部治理事项的股东协议）的存在和履行不得作为要求任何股东对公司的行为或者债务承担个人责任的理由，即使该协议或者其履行将公司视为一个合伙，或者导致公司不能遵守公司各种程序（这些程序本应适用于适用于属于本协议管辖的各种事项）。”不过除美国以外，很多国家（地区）不论是在成文法还是在判例法上是不允许达成这种股东协议的，即使有允许股东直接参与公司的经营管理活动的国家也相应地规定了一定的特别要求。^[27]

在德国，立法上也考虑到了有限责任公司内部灵活治理的需要，对有限责任公司作出了很多与股份有限公司不同的规定。虽然德国立法上并不允许有限责任公司的股东在股东协议中约定取消经营层（经理）而由股东直接经营，不过德国在成文法上给予了公司合同（即公司章程）很大的的权力，公司合同几乎可以在所有方面对有限责任公司法定管理模式进行变更，因此通过公司合同的约定也可以达到限制或取消公司经营层的效果。按照德国《有限责任公司法》规定，德国有限责任公司的机构仅包括经理和股东会，而监事会是可选择设立的机构。经理对外代表公司，是根据公司合同或股东决议的内容管理业务。这样有限公司的股东既可以选择像股份有限公司股东那样赋予公司业务执行人很大的管理权限，也可以规定自己如无限公司股东那样成为公司经营的核心。^[28]由此可见，在封闭公司或有限责任公司中实现组织的灵活性的途径有多种，既可以通过股东协议自行约定，也可通过任意性规范提供不同的模式并由当事人在公司章程中自行选择。