我国大陆公司自治与股东协议制度的原因探析

关于股东协议制度在我国大陆地区很少有人讨论的原因，国外有学者认为，由于只是在就股东协议的履行发生法律纠纷时股东协议的效力会产生不良后果，因此毫不奇怪的是，在中国对股东协议的讨论较少，因为在中国法律纠纷至少从传统上看较其他法域更少。^[40]而我国大陆地区有学者认为，更深层次的原因可能是我国大陆地区的公司股东对公司法、公司章程的现成规定更为重视和依赖，即使当事人签订了股东协议，在股东之间发生纠纷时，当事人更愿意从公司法、公司章程中去找对自己有利的依据。^[41]笔者认为除了有这两种原因外，很可能还和我国大陆地区公司立法规定的公司自治有关，即过去我国大陆地区的公司自治状况还未发展到足以让我们关注股东协议制度的程度，而且过去理论上对股东协议制度研究的缺失也必然会导致立法上的缺位。对此可从以下四个方面进行分析：

第一，中国近代至2005年大陆地区修订其《公司法》前国家对公司立法的态度以“严厉管制”为主流。中国封建社会政策上一向重农抑商，立法上重刑轻民，造成了中国社会自古代到近现代市场经济不活跃，而公司这一现代经济组织形态是在西方资本主义经济势力入侵下被动产生的。鸦片战争结束后，1870年清政府洋务派兴起了“官督商办”，即由私人（商股）和政府共同出资（官股）设立公司，包括股份有限公司和有限责任公司。但在近三十年的时间内，我国大陆地区并无对企业组织进行规范的法律，这段时期内由参股的官僚机构管理和支配公司，公司自治的概念自然无从产生。甲午战争后，为求国家经济发展，清政府开始重视公司形式，1904年中国第一部公司法《公司律》颁布，使得公司的设立从特许主义转变为准则主义，但当时满清统治腐败，贪官污吏对工商业者横征暴敛，该法的颁布并未使公司得以蓬勃发展。此后1929年南京国民政府颁布的《公司法》以及1993年的《公司法》也随着国家历次改革出现。在追求振兴国家经济的目的下，不同时期的政府在试图引领国家走上现代化道路时均赋予了公司法为国有经济发展服务的功能，通常把有限责任公司作为国有企业的形式。有人指出，在19世纪末20世纪初我国大陆地区引进的并非是德国立法中的有限责任公司，而是各国当今主流的公司治理尚未出现时候的模式，即荷兰东印度公司所确立的公司治理模式，这是一种固执的、家长作风的公司法。这种公司法所面临的基本问题是政府如何有效地防止私人创业的自由带来的社会制度和管理制度的冲击问题。^[42]可以说，在颁布《公司律》后出现的绝大多数公司立法中，由于政治上把公司作为振兴国家经济的工具，此种立法理念自然传延下来。因此不难理解在2005年《公司法》修订前我国大陆地区有限责任公司立法主要是服务于国有企业，而在国家特定政策驱动下产生的公司法就不可避免地充斥着国家强制性色彩。虽然中国近代和现代私有经济多采取股份有限公司和合伙企业等形式，^[43]但在中国也难像美国那样由投资者达成股东协议而自发产生类似于美国封闭公司的经济组织形式。因为“中国历史上的商业实践并不缺少外部强加的规则，总会有人出来告诫商人该如何如何，真正缺乏的是容纳商人自主创设和运用规则的自由空间。”^[44]

第二，少数具有滋生自治可能的公司法未得以长久实施。在2005年《公司法》修订前的历次公司立法中最有可能产生公司自治理念的两次立法是清政府被推翻后的北京政府颁布的《公司条例》和新中国政府在20世纪50年代的企业立法。前者颁布之际正逢第一次世界大战期间帝国主义暂时放松了对我国大陆地区的经济侵略，辛亥革命扫除了封建主义对民族资本主义束缚，中国民族工商业者开办的公司获得了前所未有的发展，整个国家经济呈现的是自由资本主义的发展态势；与此同时，国有经济却逐步萎缩，国有公司的数量和发展水平难以与民营公司相比。^[45]但随着军阀的混战，国家经济在不稳定的政局中逐渐萧条，民族资本主义也只获得了短暂的春天。我国大陆地区于1950年颁布了《私营企业暂行条例》，规定的五种公司形式中包括有限公司（即有限责任公司），次年我国大陆地区又颁布了《私营企业暂行条例实施办法》。这些立法的目的是“在国营经济领导下，鼓励并扶持有利于国计民生的私营企业”，^[46]因此在强调国家对企业的经营上的管理权时，也给予了有限公司一定的经营自主权。但随着1956年我国大陆地区社会主义改造构建了计划经济体制，所有的企业被改造为全民所有制企业或集体所有制企业，私营企业乃至于公司形式不复存在。至1978年，我国大陆地区仅存在政府批准设立的公司（即行政企业）。而公司对近代中国来说是一种新兴的经济组织，它在自主创新过程中的成型和完善，但如果没有一个比较长的相对稳定的时期却是难以真正表现出它的成熟性的。^[47]由于政局不稳或国家政策的骤变，这两部法实际上均未能在我国大陆地区得到长久的实施，在短期内也难以自发形成公司自治乃至股东自治的理念和环境，因此相应的在同时期内，中国无法提供滋生股东协议制度的土壤。我国大陆地区2005年修订的《公司法》虽然开始彰显了公司自治乃至于股东自治，但可能由于路径依赖的作用，没有规定股东协议制度。

第三，我国大陆地区现行《公司法》扩大了公司章程自治的空间，这也为股东实现公司自治提供了一种在立法上可循的途径，可能减少对股东协议制度的需求。目前在我国大陆地区理论界形成的较为一致的观点是我国大陆地区传统上的公司自治观点和西方国家不同。由于我国大陆地区过去长期以来国家对公司立法的过度干预，因此我国大陆地区传统上的公司自治观点是从公司与政府关系而言来诠释的，即强调公司相对政府是独立的，主张公司应不受政府的过度干预和公司具有独立的法律人格和经济自由。不过，我国大陆地区在现行《公司法》上逐渐厘清了公司自治与国家管制之间的关系，因此公司自治的内涵在理论上也发展到提倡股东自治的程度，立法上也有所体现。2005年我国大陆地区《公司法》在修订时扩大了公司章程对公司自治的实现功能，多处规定允许公司章程对立法没有规定的进行补充约定，并允许公司章程另有规定。这种允许公司章程进行补充的规定包括：关于有限责任公司股东会职权的规定、关于有限责任公司股东会议事规则的规定、关于有限责任公司执行董事的职权规定、关于监事会议事规则的规定和关于股份有限公司临时股东大会召开的规定等。^[48]而《公司法》有关允许公司章程另有规定的条款包括：关于有限责任公司红利分配和优先认购的规定、关于有限责任公司股东会召开程序及表决行使规则的规定、关于有限责任公司公司经理设置及职权的规定、关于有限责任公司公司股权转让的规定和关于有限责任公司自然人股东身份继承的规定等等。^[49]由此可见，国外股东协议制度允许股东协议约定的事项中有很多可按照我国大陆地区的《公司法》由公司章程进行安排，因此实际上我国大陆地区的《公司法》已明确地为股东们提供了一个在公司章程中自行构建公司治理秩序的途径，这可能导致在现实中我国大陆地区股东们可能会更依赖于通过公司章程而非股东协议制度来实现公司自治。(www.xing528.com)

第四，在理论上，我国大陆地区学者对股东协议制度的认识也才开始不久。从1993年《公司法》施行开始至1999年期间，我国大陆地区理论界基本上将公司法理解为是一种以强制性规则为主，任意性规则为辅的法律。从1999年开始，我国大陆地区理论界开始对此观点进行反思，一大批学者开始对公司自治以及公司法的私法品格进行研究。^[50]在这场讨论中，江平教授指出了现代企业是独立法人、自治企业，并强调公司的自治包含三层含义，其中之一是现代企业是章程企业，靠章程来维系。^[51]可见，这期间随着我国大陆地区改革开放的发展，市场经济体制的建立和完善，理论界开始倡导公司自治，并认识到了公司章程是公司自治的机制，但这种认识还未延至股东协议制度。2005年《公司法》第35条（现行法第34条）规定了允许全体股东约定的事项，至此开始有学者认为我国大陆地区的《公司法》已为股东协议制度预留了存在的空间。^[52]

总之，我国大陆地区过去政府特定的政治目的造成了公司法在2005年以前缺失公司自治乃至股东自治，而2005年修订的《公司法》在体现公司自治理念时竭力地通过对公司章程制度的规制来满足中小型有限责任公司的特殊治理需求，由此很可能导致了我国大陆地区既未在实践中涌现出股东协议制度自发形成的情况，也未曾在立法上出现主动规定股东协议制度的现象。