域外股东协议制度对大陆地区的启示及其特点

美国的股东协议制度较其他国家（地区）发达，而且具有体系化的特点。英国虽在成文法中有少数几条未成体系化的规定，但还是主要依靠普通法对股东协议制度进行调整，而其他国家（地区）仅在成文法中有少数直接或间接的对股东协议制度的规定，但都在司法实践中逐渐形成了比较完善的股东协议制度。不管立法和司法上的差异如何，这些国家（地区）均承认股东表决权协议这种股东协议类型，而对其它股东协议类型，各国（地区）在成文法上的规定差别较大。

美国成文法上很重视股东协议制度，而且其允许缔结的股东协议类型是最为广泛的，究其原因，这和美国股东协议制度曾在其封闭公司立法产生过程中发挥过重要作用有关。当美国过度公开公司的立法和理论研究时，德国于1892年首次规定了《有限责任公司法》，英国也在20世纪初即开始主动关注对其封闭公司的立法，在以后的立法中也积极对封闭公司的需求进行一定的回应。很多国家（地区）也纷纷效仿德国，比如法国于1925年、日本于1938年相继规定了有限责任公司，我国台湾地区也一直采用德国对公司的分类方法。有限责任公司被誉为“德国立法者之桌上创造物”，因此它与“其他公司企业类型最大的不同点，就在于它并是企业组织自然演进的必然产物，其本身并没有如其他类型公司般的深层历史经验或文化传统底蕴。”^[69]由于德国立法者关注到了中小企业的需求，就结合合伙企业的人合性特征与资合性公司的法人性和有限责任的优点，创造出了有限责任公司制度。很可能是这种立法上的及时应对在一定程度上满足了中小型公司（闭锁性公司）内部公司治理的需要，因而这些国家（地区）并没有出现美国那样由于立法滞后导致股东普遍自行达成协议构建公司秩序的突出情况进而形成发达的股东协议制度。^[70]总之，美国成文法对封闭公司的规定主要是市场的反映、普通法演变和理论认识深化的自发产物，是特定利益主体、法官、学者和立法者共同推动的结果，与前述其他国家立法上类似的公司组织形式的产生主要是人为设计（立法者主导）的结果形成了鲜明对比，而股东协议制度则是美国这种立法过程中特定商人主体（中小企业主们）潜在地参与立法博弈中逐渐发展和壮大起来的自治机制，并且很可能由于路径依赖的影响，在美国成文法中形成了较其他国家和地区更为发达的股东协议制度。

由于我国大陆地区公司法先天性缺失自治精神，公司法的产生和历次变革基本上是在国家主导下实施的，^[71]移植发达国家的制度则不可避免地成为了我国大陆地区公司法变迁的主要路径。这种迥异背景下的制度移植必然会存在诸多方面的问题。从前述美国和部分国家（地区）的股东协议制度的情况看，即使在有以股东协议作为公司治理和自治工具传统的美国，其对股东协议制度的规定也主要是非强制性的，因此我们应认识到在明确股东协议的公司治理和自治机制的法律地位时，也主要应采取授权性条款，为股东提供一个可选择的机制。同时，基于我国大陆地区无自发生成的股东协议制度的路径依赖和已形成的有限责任公司治理和自治机制，需对我国大陆地区原有的公司法体制的吸纳性和应允许在多大范围内^[72]允许股东协议制度作为公司治理和自治的工具等问题进行更深入的研究。

对股东协议制度在两大法系不同国家（地区）立法和司法上的差异性的研究必然可以为完善我国大陆地区立法提供一些启示，但仅关注法条和判例的比较将会导致对股东协议制度的研究停留在一个表面的层次，因此还需要从股东协议制度的理论基础的层面去探讨股东协议制度和公司法之间有着什么样的联系，才可能进一步揭示各国（地区）关于股东协议制度的立法和司法背后差异性的根源和股东协议制度的本质。

【注释】

[1]参见张学文：“股东协议制度初论”，载《法商研究》2010年第6期，第111页。

[2]Harwell Well，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5（2008），277.

[3]See Harwell Well，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5（2008），280.

[4]See Harwell Well，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5（2008），290.

[5]See F.Hodge O’Neal，“Close Corporation Legislation：A Survey and an Evaluation”，Duke Law Journal，5（1972），869.

[6]See Harwell Well，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5（2008），287.

[7]West v.Camden，135 U.S.507（1890）.

[8]See Manson v.Curtis，119 N.E.at 559（1918）；Mcquade v.Stoneham，263 N.Y.323，189 N E.234（1934）.

[9]See F.Hodge O’Neal，Robert B.Thompson，O’Neal and Thompson’s Close Corporations and LLCs：Law and Practice，Volume 1，West Group，2005，pp.5-61～5-63.虽然现在美国成文法的规定使得第（1）条和第（2）条理由在判断股东协议效力时不再重要，但法院还是很关注第三条理由，在判断这类股东协议效力时法院始终会考虑到非缔约股东的利益。

[10]See Harwell Well，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law，”Berkeley Bus.L.J.，265（2008），pp.289～291.

[11]See Morton J.Horwitz，“The Transformation of American Law 1870-1960：The Crisis of Legal Orthodoxy”，London：Oxford University Press，1992，pp.213～215.

[12]See David Millon，“Theories of the Corporation”，Duke L.J.，201（1990），pp.214～215.

[13]参见李清池：“美国的公司法研究：传统、革命与展望”，载《中外法学》第9期，第279页。

[14]Clark v.Dodge，269 N.Y.410，199 N.E.641（1936）.该案中封闭公司仅有的两名股东Clark（少数股东）和Dodge（多数股东）达成了股东表决权协议，约定只要原告“忠实、勤勉和能胜任”即选举原告为董事和总经理，原告应获得公司净所得之四分之一作为报酬或红利。但后来被告企图违约并将原告排挤出公司。该案中协议的约定违反了当时纽约州公司法规定的“公司应由董事会经营”的法定模式，协议是否因此而无效在当时就成为了问题。

[15]Galler v.Galler，32III.2d 16，203 N.E.2d 577（1964）.

[16]参见[美]罗伯特·W.汉密尔顿著，齐东祥译：《美国公司法》，法律出版社2008年出版，第267页。

[17]参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第265页。

[18]参见[美]弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著，张建伟、罗培新译：《公司法的经济结构》，北京大学出版社2005年版，第265页。

[19]参见[美]史蒂芬·伊曼纽尔著：《公司法》，中信出版社2003年版，第150页。

[20]See Harwell Wells，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5，（2008），307.

[21]See Harwell Wells，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5（2008），307.

[22]参见金朝武：“美国封闭公司法律制度及其立法选择”，载《广州大学学报（综合版）》2000年第3期，第36页。

[23]See F.Hodge O’Neal，“Close Corporation Legislation：A Survey and an Evaluation”，Duke Law Journal，5（1972），867.

[24]See Bernard Goldstone，“Validity of Stockholders Voting Control Agreement（Comment）”Mich.L.Rev.，47（1948），580.Herrnstein，“Stockholder’s Agreements in the Closely Held Corporation”，Yale L.J.，59（1950），1040，1056.

[25]See F.Hodge O’Neal，“Close Corporation Legislation：A Survey and an Evaluation”，Duke Law Journal，5（1972）pp.873～874.

[26]See Melvin Aron Eisenberg，Corportaions and Other Business Organizations：Cases and Materials，New York：Foundations Press，2005，p.337.

[27]F.Hodge O’Neal在1972年的论文中论及了6个州的封闭公司立法情况，其中5个州（北卡罗那州、纽约州、佛罗里达州、特拉华州、马里兰州等）的明确规定了股东协议制度。F.Hodge O’Neal，“Close Corporation Legislation：A Survey and an Evaluation”，Duke L.J.，5（1972），pp.873～884.

[28]See Robert B.Thompson，“The Law’s Limits on Contracts in a Corporation”，J.Corp.L.，5（1990），pp.393～394.

[29]See MBCA§7.32，DGCL§350 and§354.

[30]See MBCA§6.27，MBCA§7.31，DGCL§202 and DGCL§218.

[31]DGCL第350条规定，持有封闭公司发行在外的表决权股份过半数的股东所达成的书面协议，不论只是这些股东之间的协议，还是另有非股东人员参加，并不因为协议对公司业务和事务的安排限制或者干涉了董事会的裁量权或者权力，而在协议当事人之间无效。第354条规定，如果封闭公司股东之间的书面协议和公司章程大纲或者章程细则的条款涉及了某阶段的公司事务，包括（但不限于）业务管理、股息的宣布支付或者其他的利润分配、董事或者高级职员的选举、公司雇佣股东、纠纷的仲裁等，则协议和章程大纲或者章程细则不因为协议当事人或者公司股东意图视公司为合伙、或者以只有合伙人才适合的方式安排股东之间或者股东与公司之间的关系而无效。

[32]Lucian Ayre Bebchuk，Mark J.Roe，“A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Govemance”，Stanford Law Review，52（1999），pp.128～170.转引自邓峰：“中国公司治理的路径依赖”，载《中外法学》2008年第1期，60页。

[33]一战后德国的法律为了给予一战中参与保卫德国的职工一定的奖励，并保障它们在一战后参与重建经济和建立魏玛共和国的民主而建立了职工共同决策制度。

[34]美国公司法学者Melvin Eisenberg认为存在着几种形式的公司法，包括由“私人机构所倡导的有着某种强制力但却没有得到州直接认可的大量标准、原理或规则”所构成的“软公司法”。See Melvin Aron Eisenberg，“The Architecture of American Corporate Law：Facilitation and Regulation”，Berkeley Bus.L.J.，2（2005），182.按这种观点，Harwell Wells认为封闭公司股东缔结的股东协议也是一种公司法，尽管是“软公司法”。Harwell Wells，“The Rise of the Close Corporation and the Making of Corporation Law”，Berkeley Bus.L.J.，5（2008），295.(www.xing528.com)

[35]See Greenwell v.Porter[1902]1 Ch 530.

[36]See Puddephatt v.Leith[1916]1 Ch 200.

[37]See Russell v.Northern Bank Development Corpn Ltd[1992]3 ALL ER 161.

[38]Krüger，“Pooling Agreements under English Company Law”，L.Q.Rev.，94（1978），557.

[39]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.29.

[40]有的人又将英国的“Private Company”翻译为“私人公司”或“私人有限责任公司”。

[41]参见吴越主编：《私人有限公司的百年论战与世界重构——中国与欧盟的比较》，法律出版社2005年版，第445页。

[42]根据规定的内容，实际上英国的“Memorandom”（通常翻译为“备忘录”）相当于美国的章程大纲，其记载的是公司的外部特征，例如公司名称、住址、目的等，而“Article of Association”（通常翻译为“章程”）相当于美国的章程细则，其记载的是公司内部管理和决策运行的机制。

[43]《英国2006年公司法》第33条规定：“公司宪章的效力：（1）公司宪章的条款对公司和其成员具有相同的约束力，如它们是公司和每个成员达成的遵守的那些条款的契约。（2）成员根据宪章对公司应缴付的款项，是其对公司的到期债务。在英格兰、威尔士和北爱尔兰，其性质是普通合同债务。”

[44]See Alan Dignam，John Lowry，Company Law，London：Oxford University Press，2009，p.7.

[45]See Katherine Reece Thomas，Christopher Ryan，The Law and Practice of Shareholders’Agreements，Edinburgh：LexisNexis，2009，p.2.

[46]See Graham Muth，Sean FitzGerald，Shareholders’Agreements，London：Sweet &Maxwell，2009，p.3.

[47]这里的“约束表决权合同”是指一个股东对其他股东或者第三者保证，他将在股东大会上按照双方的约定进行投票表决，因此其缔约主体的范围是大于狭义上的股东表决权协议的缔约主体范围的。参见[德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第251～252页。

[48]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第281～282页。

[49]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第282～283页。

[50]参见[德]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第577页。

[51]参见[德]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第577页。

[52]参见[德]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第123页。

[53]参见[德]托马斯·莱塞尔，吕迪格·法伊尔著，高旭军等译：《德国资合公司法》，法律出版社2005年版，第123页。

[54]See Mathias M.Siems，Convergence in Shareholder Law，Cambridge：Cambridge University Press，2008，p.55.

[55]参见[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第326页。

[56]在法国的司法实践中曾出现过这类案例。如果是订立了股东投票协议后致使股东不能进行必需的自由选择，那么就被认为是违背公司利益的投票协议而无效。另外，在法国出现过专门为了某个股东的利益订立的投票协议无效的案例，尤其是某一股东已经将其部分股票转让他人，却仍然试图保持其对股东大会的影响，或者试图继续保持他在公司董事会的位置的情况下，专门为该股东的利益订立的投票协议无效。[法]伊夫·居荣著，罗结珍、赵海峰译：《法国商法》，法律出版社2004年版，第326页。

[57]参见张民安：“法国公司设立的实质性要件研究”，载蒋大兴、谭臻主编：《公司法法律报告》，中信出版社2006年版，第170页。

[58]参见谭海：“法国法上的股东协议制度之研究”，2009年复旦大学硕士毕业论文，第16～17页。

[59]我国台湾地区“公司法”规定不得在公司章程中规定限制股份有限责任公司的股份转让。司法实践中允许这类公司与股东之间以协议限制股份转让，可谓是股份有限责任公司的股份转让自由原则绝对性的松动。参见我国台湾地区“最高法院七十年度台上字第一〇二五号民事判决”。

[60]参见王仁宏：“股东表决权契约之实例研究”（台大法学论业特刊），载《民商事裁判研究专辑》1986年11月。

[61]我国台湾地区理论界已认识到，并非仅在企业并购时才有达成股东表决权协议的需求，而将该种股东协议规定于特别法中，是否妥当，亦值商榷。参见2002年1月23日于台湾大学财经法研究中心所举行的“企业并购法座谈会”，收录于《月旦法学》第82期，2002年3月，第149～163页。另外，我国台湾地区“企业并购法”的规定让人产生的疑惑是，股东协议是否可以适用于其他公司类型以及股份有限公司并购外的其他场合。

[62]参见财团法人万国法律基金会版《公司法制全盘修正计划研究案总报告（第一册）》，“行政院经济建设委员会”财经法制协调服务中心，2003年版，第3-23-3-24页。

[63]参见（台）王志诚：“股东书面协议法制（下）——公开化或闭锁化之判定基准？”，载《月旦法学杂志》2009年11月期，第120页。

[64]关于我国台湾地区在2005年修订“公司法”时为何没有对股东协议制度进行规定，笔者曾咨询过我国台湾地区研究公司法的学者，得到的回复是，是否在公司法上建立股东协议制度由立法者进行选择，而未有其他说明。

[65]《中外合资经营企业法》第6条规定：“合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的，由他方担任副董事长。董事会根据平等互利的原则，决定合营企业的重大问题。董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任……。”《中外合作经营企业法》第12条规定：“合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。中外合作者的一方担任董事会的董事长、联合管理机构的主任的，由他方担任副董事长、副主任。董事会或者联合管理机构可以决定任命或者聘请总经理负责合作企业的日常经营管理工作。总经理对董事会或者联合管理机构负责。合作企业成立后改为委托中外合作者以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理机构一致同意，报审查批准机关批准，并向工商行政管理机关办理变更登记手续。”

[66]对我国外商投资企业法和《公司法》之间的协调，目前在我国也仍有待继续研究。

[67]该法已被后述的《上市公司收购管理办法》所废止。

[68]比如浙江伟星实业发展股份有限公司的“关于实际控制人补充签署一致行动协议的公告”，http：//tech.ifeng.com/gundong/detail_2010_12/29/3754908_0.shtml，访问时间2012年12月1日。

[69]叶林、段威：“论有限责任公司的性质及立法趋向”，载《现代法学》2005年第9期。

[70]我国台湾地区学者王文宇教授对闭锁性公司的立法的考察结论也在一定程度上印证了笔者的观点。王教授在考察了德国有限责任公司立法和美国封闭公司立法后总结出了封闭公司立法的两种模式包括：一是德国的有限责任公司立法与美国的封闭公司立法，认为前者规定的有限责任公司系定位在人合公司与资合公司的中间形态；而后者则仍属股份有限公司，仅系规模较小的资合公司。前者意识到了股份有限公司复杂而严格的制度并不适合闭锁性公司，因而提出了一套简易的规范，但仍然摆脱不了认为公司法是“强制性的标准化权利义务关系”的思考模式，而为其提供了另一套统一的公司组织形态。后者则认为基于公司法应减少当事人交易成本的考量，提供了一套“预设的任意组织形态”，因此在未牵扯公共利益事项上允许当事人以合意变更，其立法之核心是承认“股东协议”变更公司法相国规定之有效性，而允许多样而弹性的公司内部关系。而且王教授认为，后者更能贴切地符合个别企业的需求，因此值得台湾法制构建时参考。参见（台）王文宇：“闭锁性公司之立法政策与建议”，载《法令月刊》2003年6月，第60～61页。

[71]对我国公司法先天性缺失自治精神的情况的详细论述请参照本书第三章第二节“四、我国大陆地区的公司自治与股东协议制度：《公司法》中缺失股东协议制度的原因探析”部分。

[72]不可忽视的是，英国、德国、法国以及我国台湾地区等立法规定或司法实践中认可的股东协议类型远少于美国。而且在我国有限责任公司已开始对中小型有限责任公司的内部治理与公司自治方面作出一些特殊性安排的情况下，我们应更谨慎考虑需明确规定的股东协议类型的范围。