美国股东协议制度的优化方案

（一）19世纪末到20世纪上半叶美国滞后的封闭公司立法

美国股东协议制度的产生和发展与其封闭公司立法过程紧密地交织在一起。在20世纪中叶前，美国法律规定的经济组织形式是合伙和公司，而未对封闭公司进行立法。19世纪时，“美国法律向人们提供的选择是灵活的合伙组织或安全但不灵活的公司，而不允许混合合伙和公司形式（例如将有限责任和以一致同意和允许退出的治理结构结合）以适应其需要。”^[2]从19世纪中期开始，由于政府放松了对注册公司的管制，人们开始更多地采取公司形式从事商业活动，但大型的发行证券的公开公司并不多，以合伙形式设立的企业相对更普遍。至19世纪末，在席卷美国的“大并购运动”（Great Merger Movement）中，1800多家制造业的小合伙企业合并成了147家大型公司以取得所在行业内的统领地位。^[3]原有的小企业消失后，原小企业主们就此变成了手握大型公开公司发行的证券的股东。“大并购运动”不仅促使一个大型的公开证券市场在美国的形成，而且也导致了在20世纪头十年间美国经济围绕着大型公开公司开展。而对大型公司的关注是符合美国整个国家经济发展趋势的。1861年至1865年的南北战争扫除了奴隶制障碍，美国资本主义经济以前所未有的速度发展起来。大型公开公司的发展对工业的发展有着巨大的作用。在此后的三十多年时间里，美国工业总产值一跃而居世界之冠。由于大型公开公司的迅猛发展使得原有的公司法不能满足其治理要求，出于经济发展的需要，立法者顺应时势地修改了公司法。再者，因为各州均对公司法有立法权，而大型公开公司的注册可以带来可观的注册费和税收，因而各州在修订公开公司的立法上乐此不疲地进行竞争。封闭公司很少在外州注册且不是公司注册费和税收的主要来源，也就难以被各州公司法立法者所关注。^[4]此外，小企业主们缺乏有组织的团体来强有力地推动封闭公司立法，通常在公司法修订的过程中无法扮演重要角色，而大型商业组织主们在公司法修订时其利益可以得到很好的体现。^[5]由于上述经济、政治和社会原因，从19世纪后期到20世纪中叶美国的公开公司立法受到了过多关注，而封闭公司立法却滞后了。

当时修订后的公司法解决了大型公司中公司所有权与对企业的经营管理权的分离导致的法律问题，迎合了公开公司治理的需要。但这种法定模式却往往不适合中小型公司的治理需求，因为后者的所有权与经营权通常并不分离，股东常常作为董事或经理参与公司的经营管理。人们逐渐发现合伙的组织结构可避免公司法强制规定的结构模式带来的问题，于是吸收了合伙灵活的治理模式并希望可保留公司组织的“独立法人人格”和“有限责任”的优点，由此自发产生了封闭公司的组织形式，被人们称作“法人型合伙”（Incorporated Partnership）。^[6]在这种公司中，股东们通过缔结类似合伙协议的股东协议对公司的经营管理和股东投票权等事项进行约定。

（二）美国的股东协议制度在封闭公司立法中衍生

在1890年West诉Camden案^[7]发生以前，美国普通法并没有限制涉及股东投票权和约定公司治理事项的股东协议的效力。当时，美国普通法允许股东缔结股东表决权协议以及原始股东订立涉及公司管理的协议，以选择公司经理者和管理者。但自该案后，美国很多法院对股东协议的效力持保留态度并曾一度否认其效力。^[8]约定公司内部治理事项的股东协议造成了对董事会权限的限制，因此美国早期的判例否定了这种股东协议的效力。这些判决通常是根据下列全部或部分理由而作出的：①这种股东协议与由董事会管理公司的范式相违背；②这种股东协议可能会导致董事会忽略其有按公司和全体股东的利益来进行最佳判断的忠实义务；③这种股东协议对非缔约股东而言是不公平的或具有欺诈性的。^[9]

除了出于经济和税收方面的原因而导致立法上过度关注公开公司而忽略封闭公司从而不承认这种股东协议外，学者Harwell Wells认为还有一个理论上的原因导致了普通法对这种股东协议效力的否认。^[10]

19世纪末20世纪初期，理论界对“法人人格”的观点进行论战并且对什么是现代公司进行论述。这场争论的中心是公司是“集合体”（Aggregate）还是“实体”（Entity），即把公司看作是像合伙那样的是成员的集合体还是与其股东相分离的实体。^[11]在19世纪后期，集合体理论赢得了大量的支持。因为当时多数公司规模小且由股东经营，以该理论来解释公司貌似合理。但到20世纪初，集合体理论被实体理论所取代。大型公司的增长、非股东的专业化人员管理的兴起以及股权的分散化使得难以将公司只看作是股东的集合体——而是由专业化经理经营的独立实体。^[12]这样就得出了结论：公司的经营权应赋予董事会而非股东。

美国20世纪前半个世纪的理论研究主要集中在公开公司上，其间也产生了如1932年Berle和Means出版的《现代公司与私人财产》的经典著作。该书以对美国200家大公司的调查为基础，总结了美国现代公司的结构特征，提出了公司“所有权与经营权分离”的论断，而这个论断设定了美国20世纪后半个世纪以来公司法研究的基调。^[13]在这些论断下，法院也难以认可限制甚至取消董事会经营权使得公司所有权与经营权实际上并不分离的股东协议的效力。(www.xing528.com)

封闭公司法在美国立法上和理论上的冷遇并不能阻止其在现实中缓慢而自发的形成。在1936年的Clark诉Dodge案中，过去的观点受到了一定程度的修正。^[14]该案法院认为股东协议有效，理由是：法院应审查该约定造成了何种程度的损害，如果特殊契约的履行不会伤害任何人，甚至公众，即使其稍微侵犯法条所称公司业务由董事会执行之规定，仍无理由坚持其属无效；而且公司全体股东为缔约人，因此并无股东受到伤害。从20世纪中叶开始，传统的公司治理结构模式在封闭公司中应强制适用的观点在司法实践和理论上逐渐受到了更多的挑战。例如在1964年的Galler诉Galler案^[15]中，一家封闭公司仅有的两位股东达成了股东协议，其中包含了大量对公司法定治理结构模式规定的各种严重“违反”。上诉法院认为该股东协议违反了公司法规定，基于该州公共政策而认为协议无效。而州最高法院考虑到封闭公司的特殊性，认为在此类股东协议符合以下标准时也应认为有效并可执行：第一，该协议与公司经营管理的安排有关，并经所有股东同意；第二，该协议没有出现少数股东的抱怨，没有对公众或债权人的欺诈或明显损害，以及没有明确违反法律的禁止性规定。法庭的意见中还包含了向州立法机关提出的提示其注意考虑封闭公司的特殊情况和允许放松对其机构的传统限制的强烈请求。该案对美国封闭公司立法产生了重大影响，由于该案的判决，至2000年，美国大约有18个州颁布了针对封闭公司的特别立法。^[16]理论界也逐渐有人反响，比如在1976年，甚至是强烈反对公众公司采取合同治理范式的学者Eisenberg教授都认为在闭锁公司中，应任由参与方创造他们满意的治理结构。^[17]1991年出版的具有重大影响的著作《公司法的经济结构》再次肯定了公开公司与封闭公司的差异性，并明确了两类公司的治理机制和法律规则也应该有所差别。^[18]

此外，封闭公司的股东通常希望可以控制其在公司里的股份，常常也会达成限制股份转让的协议。此类股东协议效力的认可也经历了一个从否定到肯定，最终在成文法上明确规定的过程。传统上，股份转让的限制被视为是“对让与的限制”，因此，这种限制（协议）往往被认为不合理而被撤销。^[19]在19世纪末20世纪初，法院对是否认可对股份的转让限制表现得犹豫不决。但当法院变得更加接受封闭公司的特殊需求时，通常就允许对股份转让作出更多的限制。至1920年，多数案件中法院支持了对股份转让的合理限制。^[20]封闭公司中的股份转让限制协议逐渐得到了法院的普遍承认，但前提是这些协议是“合理的”。在过去成文法未对股份转让进行规定时，法院通常会对股份转让限制进行“合理性”考察，在大量案件的积累中逐渐形成了“合理性”标准的内涵。^[21]

在美国成文法对股东协议制度有明文规定之前，虽然法官在审查各类股东协议的过程中逐渐形成了一套判断的原理和标准，但判例法体系庞杂，缺乏系统性和明确性，美国现代公司法中起着根本作用的是制定法，更主要的是由于封闭公司在美国经济中广泛存在，因此在判例法和理论上有所发展之后，封闭公司也引起美国立法机构的注意。^[22]另外理论上的发展也起到了一定作用。从二战开始，美国理论界出现了要求制定封闭公司法的强烈呼吁，至20世纪50年代这种呼吁变得更为强烈。^[23]同时，理论界也有要求“原则上应承认股东协议”的呼声。^[24]1948年纽约州首次制定了针对封闭公司的规定。而被认为规定最丰富和最富有创造性的州封闭公司立法是1955年的《北卡罗那州商事公司法》，其首次明确规定了股东协议制度，允许达成股东表决权协议、全体股东一致同意约定公司事项和股东达成限制董事会经营权的协议以及允许在章程大纲和章程细则或股东协议中约定股东可以起诉请求对公司强制清算等。^[25]1950年，美国公司法委员会首次公布了MBCA，对封闭公司作出了规定，其后一直对其进行修订和评论，1969年开始对其进行大规模修订，给予了股东极大的自由，允许股东不设置董事会而根据股东协议治理公司。1982年公司法委员会通过了《示范法典封闭公司补充规范》（Model Statutory Close Corporation Supplement，后简称MSCCS），在1984年完成了对MBCA的全面修订。MSCCS第20条对股东协议制度的规定很详尽，涉及股东协议的内容、形式、公示方式、期限及修改等。1999年，公司法委员会修订MBCA时沿袭了1984年MSCCS对股东协议的规定，增加了第7.32条，对股东协议的规定更为具体。而DGCL对封闭公司的立法体例和MBCA有所不同，它在某种程度上遵循了统一的公司立法例，但增加了一系列仅适用于法定封闭公司的规定，允许缔结股东协议对股东投票权、公司的经营管理和股份转让限制进行约定。

（三）美国的股东协议制度立法概况

按美国学者的归纳，美国各州的封闭公司立法例可分为三类：一是统一立法例，即没有针对封闭公司制定特别规定，而是允许可以通过修改传统的法律规范（这些规范也可适用于公开公司）使其适应封闭公司的需要。“除非章程大纲和章程细则另有规定或股东协议另有约定，……”是该种模式的典型表述，这种立法允许股东约定除外条款以满足封闭公司不同于公开公司的特殊需求。二是分散立法模式，如纽约州公司法和MBCA的立法例，即在某种程度上遵循了统一立法例，但增加了少数仅适用于封闭公司的分散规定。三是专门立法例，如DGCL立法例，即以专章（节）的系统性规定来调整封闭公司。^[26]从美国学者1972年总结美国封闭公司立法情况的论文中可看到，确立了封闭公司立法的州中绝大多数有关于股东协议制度的明确规定。^[27]美国学者在1990年又指出，美国大部分州的公司法已允许缔结协议以避免适用过去要求公司控制权集中赋予董事会的强制性法律规范，而且允许缔结限制股份转让和股东投票权的股东协议。^[28]从美国各州的立法可见，约定公司内部治理事项的股东协议一般被明确地规定在有关封闭公司的规定中，^[29]但是其他两类股东协议却并没有被明确地限制在封闭公司中使用。^[30]

在规制约定公司内部治理事项的股东协议时，美国立法上主要以授权性规范来划定这种股东协议的合法性的范围，体现了股东协议制度是公司的自治机制的理念。对此，美国的立法上主要有三种立法例：第一种是MBCA式，即明确列举了该类股东协议可以约定的内容并加以概括性条款。比如MBCA第7.32条具体地列举了七项股东协议中可以约定的公司内部事项，包括了公司管理、经营利润的分配以及股东之间、股东和董事之间、股东和公司之间的在涉及公司内部治理事项方面的关系的处理等，并以概括性条款说明只要是不违反公共政策的，其他涉及公司内部治理事项的股东协议约定也是合法的。第二种是DGCL式，即明确说明按照何种理由何种股东协议不得被认定为无效的情况，例如DGCL第350条和第354条即是从反面的角度说明了在封闭公司中达成的限制董事经营权的股东协议和按照合伙方式经营的股东协议不得因其约定而被认定为无效。^[31]第三种是加利福尼亚州式，即规定了股东协议可以放弃或是修改公司法规定，除非明文规定不得更改的条款。《美国加利福尼业州公司法》第300条第（b）项先说明了股东协议可以约定的事项，然后在第（c）项规定，股东协议约定不得修改或放弃该法第158、417、418、500、501、1111、1201、2009、2010、2011条及第15章、16、18、和22章的规定。

“即有的法律规则可能会有效率上的优势，因为制度和结构可能已经考虑了在这些规则下的需求和问题。”^[32]因此，路径依赖在各国和地区的法律制度进化中有着重要的影响。例如日本经过长期的斗争产生了终身雇佣制度这种政治妥协的产物，而德国由于一战后特殊的历史背景而产生了职工决策制度，^[33]这两种制度并不一定很有效，而且其他国家和地区很少完全采纳，但均可以长期分别在日本和德国存在。从美国封闭公司立法的过程可以看到，美国封闭公司类型在立法上的明确是在美国特定的社会背景下由于经济参与者通过达成股东协议进行潜在的“立法”而形成的，即使在美国成文法上对封闭公司有了明确规定后，在很大程度上由于路径依赖的影响，在美国成文法允许股东通过章程大纲和章程细则实现封闭公司自治时，股东协议制度作为自发产生的“软法”^[34]仍受到美国成文法的重视。