股东协议的属性及合同性质

（一）两大法系国家（地区）对股东协议的合同属性的认可

在英美法中，当人们提到“股东协议”时几乎都是表达为“Shareholders’Agreement”（股东协议），很少有“Shareholders’Contract”（股东合同）的说法。这是否就可以说明在英美法中人们不承认股东协议具有合同属性呢？

在英美法上，合同（Contract）是指两个以上当事人之间作出的有法律约束力的协议或是由一方以上当事人作出的一组有法律约束力的允诺。^[57]英美合同法极为注重双方之间权利义务平等关系，合同的有效成立必须具有约因关系；无约因关系，合同一般不发生效力。此处的约因是指一方之行为，或容忍或所为之诺言，乃换取对方诺言之代价，此项诺言既有对价关系，自属有效。^[58]但盖印契约^[59]无须“约因”即可加以强制执行，此系盖印契约最主要之效力。^[60]在英美法中，“协议”是指两个或两个以上的主体对共同的事项就权利、义务等达成的合意。在英美法中，合同必须是严格的有对价支持的正式协议，而“协议”一词既可指有对价支持的合同，也包括无对价支持的非正式协议，比如君子协议。^[61]股东协议可能是有对价支持的合同，但股东协议也可能是无对价支持的协议。^[62]这很可能是英美法中，通常将股东协议称为“Shareholders’Agreement”而非“Shareholders’Contract”的原因。但是，这种“称谓”并不能否定英美法上股东协议的合同属性。

一方面，按美国各州公司法规定，股东协议通常须以书面形式并由股东签字或以其他书面形式表现出来，因此即使股东协议不具备约因，也可以视为按法定方式所达成的盖印合同而归属于合同之列。美国对MBCA的官方评论（Offical Comment）也明确将股东协议视为合同。例如在评论第7.31条的股东表决权协议的规定时，美国的官方评论认为该条对股东表决权协议只有形式上的要求，而在股东表决权协议的效力方面则按照对待普通合同的方式进行判断。^[63]另一方面，在英国，学者们在理论上明确地承认了股东协议的合同属性，比如有学者认为股东协议“是缔约当事人之间的合同并且按照一般的合同原理而生效。”^[64]对股东协议的效力问题，人们通常从合同的角度对其进行解释和适用，比如股东协议要具备强制执行力也必须要有充分的约因，为了避免争议，通常以盖印契约（Deed）^[65]的方式缔结股东协议，尤其当一方当事人并非股东（比如是担保人）或只接受利益而不负担义务（相反也一样）时尤其重要。^[66]

在大陆法系国家，法律行为依其是否由一方的意思表示而成立，可分为单方行为、双方行为和共同行为。^[67]按我国大陆地区理论界的通说，单方行为是仅仅依一方当事人的意思表示即可成立的法律行为，比如设立遗嘱的行为。双方行为指双方意思表示达成一致的民事法律行为，比如买卖合同、赠与合同等。共同行为是基于各方当事人做出的同一内容的意思表示而成立的法律行为，比如公司设立人在公司成立前达成的发起人协议、订立公司章程的行为等。共同行为与双方行为的区别在于，其本质是各行为人的意思表示不是相向的或对流的，而是同向的或直流的。^[68]双方行为中双方当事人的意思表示是相向的，即一方的权利即为另一方的义务。双方行为和共同行为不以行为人的人数为区分，即使是只有两个当事人也可以实施共同行为，如甲和乙订立发起人协议；而即使有三个当事人也可以实施双方行为，如甲和乙共同向丙购买商品。股东协议一般是当事人意思表示为同向的行为，如缔约股东约定一起以某种方式投票选举公司董事，因此股东协议一般是共同行为。研究股东协议属于哪种民事行为的原因在于需要为其是否为大陆法系国家所认同的合同在理论上找到根据。

《法国民法典》第1101条规定：“合同为一种协议，依此协议，一人或数人对其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。”^[69]在法国，理论上“合同”仅仅是指当事人旨在引起债的关系发生的意思表示一致的行为和转让所有权的行为，而“协议”是指当事人旨在产生法律效果的意思表示一致的行为，即两者之间的关系是：并非一切协议都是合同，然而一切合同都是协议。但是，这种区分在法国的立法上或实践中均未被严格遵守，事实上，即使在《法国民法典》中，协议与合同两个词也常常被不加区分地交替使用。^[70]虽然《德国民法典》并未对合同的概念进行定义，但德国理论界指出，合同的本质在于两个或两个以上的人通过相互协作促成所想要的法律效果的发生。按照这种观点，合同的订立系由两个或两个以上的意思表示所组成，在这当中，每一个意愿成为合同当事人的人都要做出意思表示。^[71]

我国大陆地区《民法通则》第85条规定，合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。《合同法》秉承了《民法通则》对“合同”的定义的精髓，其第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。我国大陆地区理论界在对合同的特征进行总结时，普遍认为“合同是一种协议”。在我国理论界，有学者认为，“协议”在民法上有时作为合同的同义语，也可以指当事人之间形成的合意。^[72](www.xing528.com)

由此观之，无论是法国、德国还是我国大陆地区，无论是在立法上还是理论上，均未强调“合同”须为双方法律行为，而且“合同”与“协议”并没有被严格地区分。^[73]因此有着当事人意思表示一致要素的双方法律行为和共同法律行为均可构成合同行为。总之，从对“合同”的定义看，应该承认股东协议在本质上也是合同。^[74]

（二）股东协议与公司章程“合同”属性的区别

在理论界有的学者也主张公司章程是一种合同，^[75]但是公司章程的合同属性和股东协议的合同属性具有较大的区别。

在英国，理论上认为公司在本质上就是其股东之间的契约，因此英国的公司章程也被称为“法定合同”。按照公司法规定，公司章程一旦被登记后，就构成了对所有的和将来的股东以及对公司的有约束力的合同。^[76]不过，公司章程的约束力并非产生于所有股东的协商一致的基础上的，因为公司章程制定后就直接对以后加入的股东（非缔约主体）有约束力，而且公司章程的修改是按照股东会多数决原则进行的。因此，英国学者也明确指出了公司章程是一种特殊的、拟制的合同。^[77]而股东协议不论是最初的缔结还是后来的修改，均需全体缔约当事人达成一致意见，而且一般情况，股东协议仅对缔约当事人有约束力。由此可以说，股东协议所具有的合同性质较公司章程更为明显，股东协议更能体现当事人（股东）自治的特征，而公司章程更多地带有公司自治的痕迹。^[78]

因此，公司章程虽然也具有合同性质，但由于被视为公司的组织和活动准则，各国（地区）的成文法均在公司法范畴内对其进行明确的规制并将其作为公司设立的必备文件。股东协议具有较强的合同性质，虽然有的国家已在公司法中对其进行了明确规定，但还是有部分国家（地区）并没有在公司法中对其进行规定；而且有的国家（地区）即使在公司法或其他特别法中明文规定了股东协议制度，但规定也比较少，而任由其进入合同法调整的范畴或主要依赖合同法对其进行调整。