股东协议与公司章程之优化措施

（一）公司章程的涵义和性质

按照我国大陆地区学者的定义，公司章程是指公司必备的由公司股东或发起人共同制定并对公司、股东、公司经营管理人员有约束力的调整公司内部关系和经营行为的自治规则，它是以书面形式固定下来的反映全体股东共同意思表示的基本法律文件。^[14]我国大陆地区的公司法教材通常将公司章程分为形式意义上的公司章程与实质意义上的公司章程两种，前者指有关公司组织和公司行为的基本规则的书面文件；后者指公司组织和行为的自治性规则。在我国大陆地区和其他大陆法系国家，公司章程由单一的法定文件构成，而在有的英美法系国家，比如美国和英国，公司章程由两个法律文件组成。在美国，公司章程包括了章程大纲（Articles of Incorporation）和章程细则（Bylaws）。章程大纲往往被要求记载公司的名称、注册资本、股份的划分、股东责任、公司的营业期限等有利于公司以外的第三人了解公司情况的基本事项，而章程细则被要求记载的是股份的发行、转让、表决权、董事及其职责、公司解散等公司的众多的内部事务。从整体上看，英美法系的章程大纲和章程细则合起来相当于大陆法系国家的公司章程。^[15]

两大法系国家和地区对公司章程的性质的看法并不完全一致。英美法系传统上是将公司章程视为一种合同，^[16]而且在现代的英美法系国家和地区的理论、立法和司法实践中这种观点也基本上不存在争议。^[17]在美国的一些判例中就体现了这种观点，例如早在1819年的“达特茅斯学院案”的判决中，公司的特许状就被认为是公司与州政府之间签订的合同。^[18]英国学界也普遍认为公司章程为一种法定合同，对股东之间以及公司和股东之间都具有约束力。^[19]这种观点在英国的立法上得到了体现，比如《英国1989年公司法》第14条规定，公司组织章程及细则经过注册后，对公司及股东有合同的约束力，就如同这些文件像契约那样为每个股东签订的一样，每位股东均需遵守公司组织章程及细则所包含的企业内容。《英国1985年公司法》第14条和《英国2006年公司法》第33条均有相似规定。

大陆法系国家和地区对公司章程性质的认识比较多样化，有两种观点比较突出。一种是“合同说”，即认为公司章程也是一种合同，不过这种合同和大陆法系一般意义上的“合同”不同，而是指当事人意思表示相同、并行的合同。比如德国学者在传统上大多认为公司章程是股东之间的“合同”，在立法上《德国有限责任公司》与《德国商法典》甚至直接将有限责任公司、无限公司、两合公司的章程称为“公司合同”。^[20]大陆法系国家（地区）关于公司章程性质的另一种观点是“自治法规说”。比如在日本，通说认为公司章程是一种自治法规，有学者干脆把它视为公司法的一种渊源。^[21]这种对公司章程性质的认识的主要理由是：首先从制定主体考虑，即公司章程依法自行制定；第二从执行主体考虑，即公司章程由公司自行执行；第三从其效力考虑，公司章程的效力仅及于公司与相关当事人，且不论公司成员的个别意思如何和成员结构如何变化，公司章程均对公司成员产生普遍约束力。^[22]甚至在日本和我国台湾地区，有的学者将公司章程视为公司法的一种渊源。^[23]

虽然在我国大陆地区关于公司章程的性质也有多种说法，目前理论界的主流观点是将公司章程视为公司的自治规则，而并非合同。这种理论观点是基于公司章程的性质、约束力范围、内容、制定程序等考虑的。我国大陆地区还有学者从公司章程的约束力范围和效力层次等因素考虑，明确否定了公司章程为公司法渊源的观点。^[24]

从某种角度看，公司章程也可以被视为合同，而且在实践中有时股东协议的内容也被吸收进公司章程中，并且两者在约束力范围上有时存在一致性，因此对两者相似性和差异性的讨论将有助于我们更深入地理解股东协议的内涵和股东协议制度的功能。

（二）股东协议与公司章程的区别

股东协议与公司章程相比主要有以下不同：

第一，法律地位不同。公司章程是法律规定的公司设立的必备文件，各国（地区）均规定在公司设立时必须向公司登记机关提交公司章程备案或审批。股东协议不是公司设立的必备文件，它满足了股东灵活性的需求，是否缔结由股东自行决定。

第二，制定主体和修改规则不同。公司章程是由全体股东制定的，而股东协议可以由公司全体股东或部分股东约定。各国（地区）均规定一般情况下公司章程需按股东多数决原则修改，这样使得公司章程的修改在实际上更可能体现的是拥有公司多数股权的股东的意志，而且往往需要出现法定事由才能修改公司章程。而股东协议的修改需要全体缔约股东的同意，因此股东协议是全体缔约股东意志的体现，更有利于体现少数股东的意志，且不需要有法定事由的出现即可修改股东协议。

第三，约束力范围不同。公司章程的约束力通常及于股东、公司、董事、监事、高级管理人等。而股东协议一般情况下只能约束缔约主体，非缔约主体仅在参加了股东协议的缔结时才受其约束。(www.xing528.com)

第四，可记载事项的不一致性。首先，公司章程的记载事项可分为必要记载事项和任意记载事项。各国（地区）在公司章程的必要记载事项范围趋同于一致，基本上都要求必须记载公司的重大基本事项，比如公司的名称、地址、注册资本、经营范围等，而这些事项一般不是股东协议的约定内容。股东协议通常记载的是和股东权益有直接关联的事项，比如股东投票权的行使、公司董事或经理的人选、股份转让的限制等。因此可以说公司章程侧重于记载涉及公司成立的重大基本事项和有关公司经营和管理具有原则性的事项，而股东协议通常记载的是和公司内部治理以及股东权益有直接关系并且具有灵活性内容的事项。其次，各国（地区）立法规定的公司章程应予记载的事项具有一致性，通常都包括公司名称、注册资本、股东名称（姓名）和经营范围等。然而，在有股东协议制度的国家地区对允许股东协议约定的事项范围并不一致。此外，有的事项既可以规定于公司章程也可以约定在股东协议中，比如公司的盈余分配，而有的事项只能记载于公司章程中才能具有相应的效力，比如公司的经营范围。

第五，是否必须公开不同。公司章程由公司登记机关采取适当的措施公开，以方便公司的债权人和一般的社会公众了解公司的情况。而除非法律作出特别规定，一般情况下股东协议不是必须向社会公众披露的，因此股东协议通常较公司章程具有保密性。出于商业上需要保密的原因，股东协议也可能更容易被人们所采纳。^[25]

鉴于上述股东协议与公司章程之间存在的种种差异，很多国家（地区）也因此在理论上严格区分了股东协议与公司章程，同时在立法上也有所表现，比如美国各州在制定公司法时往往将股东协议作为一种独立的制度规定，并且和公司章程并行提及。^[26]

（三）股东协议和公司章程的联系

虽然股东协议和公司章程具有诸多的不同，但是两者还是在某些方面相同或有所联系：

第一，两者均是股东实现公司自治的工具。公司章程是所有股东达成一致或持有公司多数表决权的股东达成一致的结果，而股东协议则反映所有缔约股东的意志。在公司法没有规定的情况下，股东既可以通过公司章程，也可以通过股东协议进行约定弥补公司法规定的空白。

第二，股东协议约定的某些事项也可规定于公司章程中。公司章程除了记载法定的必备记载事项外，还可记载其他任意记载事项，这些事项往往也可以在股东协议中约定，比如由谁担任公司的董事、经理和公司利润分配的比例等。^[27]因此，现实中可能会出现股东们达成了股东协议后，又经过股东会决议修改公司章程而规定股东协议约定事项的情形，而如果事先达成的股东协议和事后修订的公司章程的规定不一致则容易引发纠纷。

第三，股东协议可起到补充公司章程规定的作用。由于股东协议具有非正式性和保密性，因此在股东协议中可约定公司章程无法记载或不适宜记载的事项。股东协议的这种功能在英国公司法中得到了鲜明的体现。因为按照英国公司法的规定，公司章程作为合同约束股东的效力只及于涉及股东资格范围内的事项。与股东资格无关的事项如果被记载于公司章程，将无法因公司章程的效力而得到强制执行。在英国，不适宜在公司章程中约定股东为公司提供服务可获取劳务报酬的这种与股东资格无关的权利，也不适宜在公司章程中约定是否要聘请股东作为公司的专业性顾问这种和公司经营管理无关的事项。但是，这些在公司章程中都无法得到强制履行的事项却可以在股东协议中约定。按照英国学者的观点，股东协议还可以强化少数股东享有的公司章程规定的权利。一般而言，公司章程规定的股东享有的非类别股权利只有在异议股东能够以此权利来否决有关修改公司章程的股东会决议时，才在实际上发挥效用。股东协议可以直接约定少数股东享有否决有关修改公司章程的股东会决议的否决权，而不需要为其另行规定其享有类别股权利或在在公司章程中对此作出特别规定。^[28]

在英国的实践中，当股东协议与公司章程吻合时，往往以公司章程取代股东协议。^[29]英国学者也主张，在股东人数众多时，达成股东协议是不现实或不合理的，更可取的办法是将需要约定的条款写入公司章程中。^[30]但是也可能出现股东协议的内容和公司章程的内容重合的情况，甚至出现股东协议的约定规避了公司章程规定而导致纠纷的情况。为避免股东协议和公司章程之间的冲突，英国的公司法学者对如何处理两者之间关系提出了一些建议：^[31]①建议在制定章程的同时缔结股东协议，以确保两者内容的一致性。②由于常常难以判断是否需将股东协议和公司章程以及股东会决议一起提交公司登记机关进行登记，在并不要求必须对股东协议进行登记的情况下，专家建议应注意：其一，公司章程应全面地反映示范章程中列出的事项，并应避免有参照股东协议的情形；其二，股东协议应规定，如果股东协议约定和公司章程的规定冲突，缔约股东应承诺促使修改章程。③建议可以在股东协议中约定两者规定冲突时，股东协议的约定可以在缔约股东之间优先适用（但这种情况并不常见）。^[32]