规范法院调解程序，提高调解技术效果

现代调解制度认可程序公正决定实体公正，实体公正是由程序公正来达成的。因此，现代调解制度应当注重程序的公正性建设，尤其要重视当事人在程序中的选择权。是否重视程序公正、是否将正当的法律程序理念贯穿于调解过程中，是现代型调解与传统型调解的分水岭。

虽然法院调解不同于审判，不要求严格依法定程序进行，但是法院调解作为诉讼行为，不同于其他非讼解决机制，应当具有一定的规范性特点。如前所述，世界各国诉讼上的和解均设有程序保障，不同程度地对法官予以规制。在他们看来，诉讼上和解中法官的积极介入也似一把“双刃剑”，需要对法官在诉讼上和解中的裁量权设定必要的限度，对法官的劝告和解予以程序规制。而我国法院调解，在当前优先调解司法政策的背景下，法官追求调解热情高涨，加之没有实现调审分离，法官同时握有调解权与裁判权，实践中强迫调解严重。因此，尤其需要对其法官调解予以程序上的规制，以保障当事人的诉讼权利。

1.法官应当及时向双方当事人公开传递案件信息，以促进当事人和解协议的达成

法官在调解中所起的作用是促成当事人达成和解，而法官能否公正、公平地开示并传递相关案件信息，是当事人能否形成“自由合意”的关键。通过比较研究发现，在西方各国诉讼上和解中，法官对信息必须公开开示。法官的作用主要在于为当事人提供沟通的契机，正确公正地开示有关预测判决的信息。例如，德国审判法官促进和解虽然与中国法官实施调解在形式上十分相似，但在程序上存在实质差异，主要区别在于德国审判法官在促进和解时强调程序的规范性。德国法官促进和解，采用对席方式，在双方当事人均到场的情况下，公开向双方当事人传递案件信息，不能选择性传递信息，或者不传递案件信息。再如，美国法院的大部分民事纠纷之所以能在庭外获得解决，是因为其设置了完备的证据开示程序，当事人在该阶段必须全面披露证据和事实真相，案件事实在审前阶段就得到充分呈现。

如前所述，我国法官在调解时常常模糊“事实和是非”，法官是否向双方当事人传递案件信息随意性很大。程序正义要求当事人有效参与，而有效参与要求当事人了解“事实与是非”，并在此基础上作出理性处分。法官不能传递案件信息，不公开心证过程，使当事人无法有效参与到程序中，有违程序正义的要求。

按照波斯纳的和解定理，为促进双方达成和解，解决办法之一是法官升级调解技术，以缓解双方当事人间信息不对称的难题。这包括解决双方囿于对抗性诉讼立场而无法进行有效报价的和解信息不对称问题；引导当事人提出合理的和解方案，防范选择过于强硬的调解方案。然而实践中，我国法官调解仍简单沿袭职权主义下的家父式调处思路，采用压服式调解、感召式的道德动员，寻求魅力型权威以达成教谕式调解。缺乏调解技术升级的法院调解，仅依靠加大法官调解工作频次，加剧了不同程序阶段法官额外的工作负担，造成司法效率低下问题。而诉诸科层制下指标化管理调解绩效考核制度，也使法官在激增的案件和绩效要求面前无所适从，加剧了法官乃至当事人的反感，最终在体制层面形成法院调解工作既不能化解案件压力，解纷效果又不佳的局面。

有学者通过分析数据的Logistic回归结果发现：在审限内调解，越早进行调解，成功率越高。而案件证据充分对调解效果具有正向关联。^[7]我国法院调解贯彻民事诉讼整个过程，开始得也较早，但始终没有建立庭前发达的证据开示程序，法院调解信息不透明，公开不对称，法院调解程序缺乏公正设计规范。因此，在不同阶段所进行的调解，应当提前完成案件调解效果信息披露，及时向双方当事人传递案件信息，引导当事人提出合理的和解方案，避免双方当事人为克服信息不对称博弈而提出强硬和解方案。由此，促进当事人和解协议的达成。

2.调解方案应当一定程度上受实体法拘束(www.xing528.com)

法院调解与普通的非讼调解不同，要求法官提出和解方案基本是以预测的判决为基础，也即受实体法的拘束，而不能脱离或者违背实体法的基本要求。这是因为法官调解是在国家审判程序中行使职权的审判行为，而审判行为必须遵守实体法的规定。法院调解虽然不同于审判行为，不必严格遵守实体法，但也应以实体法为基础。而法官中立也要求法官在提出调解方案时，应当以预测的判决为基础，以保证调解协议的公正。正因为如此，各国均要求法官提出和解协议，应当公开心证，以使当事人将其与预测判决进行比较权衡利弊，作出选择。例如，德国法官劝告和解以法官的心证开示为基础，法官心证开示是促进和解的当然前提。日本在诉讼实务中，法官在劝告和解之际也常常要提供和解方案，但也强调法官开示心证是劝告和解的前提。法官提出和解协议但不公开心证被认为是强制和解的典型。

而如前所述，我国法官提出调解方案时是否公开事实与理由，随意性很大。因此，有必要对此进行限制，要求法官以预测的判决为基础，审慎提出调解方案，并向当事人公开提出该调解方案所依据的事实和理由，以便于当事人做出适当处分。

3.法官调解原则上采用对席方式

针对前述法院调解中存在的“欺骗调解”问题，笔者认为，应当升级调解技术，法官调解原则上应当采用对席方式，特殊情况下，经当事人同意，可以采用“背靠背”等灵活方式。

通过比较域外相关制度可见，德国法官劝告和解通常是在当事人对席时进行的，法官应当命令各方当事人亲自出席和解辩论，并可对不出席的当事人处以违警罚款，且应当在双方当事人均不出席时命令程序休止。德国法官在和解辩论中可动用一切积极主动的调停技术，但不得与当事人进行个别谈话，不得超出正当限度追求争议的消解。日本法官调停过去通常是在和解室通过交替传唤当事人进行商量的所谓交替面谈方式来进行，但这种方式受到强烈的批评，近年来，在劝告和解中重视对席价值的理论与实务受到广泛支持。采取与当事人单方接触及单独传唤证人的方式被认为是程序违法而被禁止。对此，可以提起再审之诉请求撤销，也可以提起无效确认之诉与异议之诉，还可以申请回避。^[8]以上做法，值得借鉴。

当然，对于“背对背”调解并不能一概否定。实践中，有时候当事人双方情绪对立激烈，这时，“背对背”调解有避免冲突加剧，缓和情绪，将双方拉回谈判桌重回理性对话的作用。笔者认为，“背对背”调解的适用应当予以限定。一是在特殊情况下进行，并经过双方当事人同意。二是法官已将案件信息向双方当事人进行了公开的传递，“背对背”调解时，不能再向某一方传递对方不知道的案件信息，以防止隐瞒和欺骗性调解。

此外，在调解技术上，我国法院调解仍然是沿袭“传统家父式”调处思路，依靠法理型权威实现的压服式调解，或者是“马锡五式”的道德动员，采用反复多次劝说、背对背等方式，已不适应法治社会当事人诉讼主体地位以及对于诉讼的法理性需求，需要进行升级。现代型调解要求调解者应以平等者的姿态积极参与其中，依程序规范在纠纷主体之间进行信息传递和意见沟通，同时还要借助其法律知识和社会经验，对纠纷主体适时进行引导，使双方当事人逐渐地缩小分歧，达成一致。