在先行调解过程中充分保障当事人的权益

1.尊重当事人自愿原则，是否选择先行调解，当事人自愿

《民事诉讼法》先行调解的规定，将当事人的选择，改为了“当事人拒绝调解的除外”。说明法院对于适宜调解的，优先决定先行调解，但是，需要征得当事人的同意。当事人明确表示拒绝的，不能以任何理由、任何形式予以强迫。

但是实践中，法院将认为适宜调解的纠纷直接分流划入诉前调解，而不征求起诉人意见的做法，显然与民事诉讼法规定相违背。此外，实践中还应当正确理解合理引导，限制任何形式的“隐性强迫”反复诱导。针对实践中法院通过较为隐蔽的方式、通过各种形式诱导“隐性强迫”取得双方当事人自愿而进行的先行调解，对于法院引导当事人调解，应当予以限制。笔者认为，可以采用统一的书面告知方式，列明调解与判决各自在时间、费用、程序等方面的特点，交由当事人自己权衡选择。法官不再个案进行口头劝说、做工作，以此遏制“隐性”或“显性”的强制调解。

2.关于诉前强制性调解问题

诉前强制性调解，是当前法院调解改革中的热门话题。如前所述，2015年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善矛盾纠纷多元化解机制的意见》，要求推动有条件的基层法院对家事纠纷等适宜调解的案件进行调解程序前置的探索。2016年《多元化机制改革意见》探索建立调解前置程序。规定有条件的基层人民法院对家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益、交通事故、医疗纠纷、物业管理等适宜调解的纠纷，在征求当事人意愿的基础上，引导当事人在登记立案前由特邀调解组织或者特邀调解员先行调解。司法实践中，法院探索开展了调解前置程序并出现扩大调解前置范围、将诉前调解等同于调解前置的问题。

当前，有学者从价值评判的角度出发，认为当事人的裁判请求权作为一项基本人权，虽然不可被剥夺，但可因正当且必要的事由予以合理限制。^[63]也有的学者认为，诉前强制调解的强制只是针对调解的启动环节，并不禁止当事人诉诸法院，因此只是对当事人裁判请求权的暂时限制而非剥夺。^[64]

笔者对于强制性调解前置持限制意见，但鉴于当前案多人少的形势以及实践中调解前置已成普遍做法的现实，笔者认为，可以采取权宜之计。即立法上可以确立调解前置程序，但同时必须严格限制，即调解前置的适用范围须在案件类型及难易上严格限制。

之所以严格限制强制性调解，理由如下：

（1）诉前强制性调解不具有合法依据。

先行调解存在的合法性依据在于当事人的自愿。由于法院立案前，案件并不属于法院，因此，法院不能依职权强制当事人调解，或者将案件委派社会调解组织进行调解。但在当事人自愿的前提下，无论是否立案，均可以调解解决纠纷。因此，先行调解程序能否启动的关键因素是考察当事人自愿的条件是否得到满足。按照《民事诉讼法》第122条的规定，当事人明确拒绝的情况下是不能启动先行调解程序的，足以说明，先行调解不能违背当事人意志，必须以当事人自愿为前提。对此，有学者指出，作为主动调解的限制性因素，当事人的拒绝权参与了主动调解的正当化过程，一旦当事人行使调解拒绝权，调解即丧失可能性，应当终止。^[65]

实践中将先行调解等同于强制调解的做法，即凡是在先行调解范围内的案件一律强制调解的做法是错误的。正如学者指出的，将先行调解等同于强制调解是一种误解。先行调解的规定不符合强制调解的要件，不仅未设定当事人和法官的强制性义务和法律责任，也没有作为独立程序或审级的意义，只是一种无强制力的一般条款。^[66](www.xing528.com)

（2）诉前强制性调解有悖于当事人调解自愿原则。

调解自愿原则，包括是否选择调解这一程序选择权的自愿性。如前所述，学者所持有的诉前强制调解只是针对调解的启动环节，是对当事人裁判请求权的暂时限制而非剥夺的观点，分割了调解自愿原则内涵的完整性，不能成立。虽然诉前强制性调解可能会节约诉讼成本，却给程序正义带来巨大伤害。根据法院调解的价值理念，在程序正义与效率之间，应当以程序正义优先，而不能舍本求末。

正如有学者指出的，先行调解虽然可以由法院发动，但适用这一调解仍然需要遵循《民事诉讼法》为法院调解所确立的自愿、合法的调解原则。调解中的自愿，首先是指选择调解这一纠纷解决方式的自愿。就民事纠纷的解决而言，当事人可以选择诉讼外的方式，也可以选择诉讼的方式，这是处分原则赋予纠纷当事人的权利。尤其是，向法院提起诉讼和请求裁判是法治国家赋予国民的一项基本权利，原告既然已经向法院提起诉讼，这就表明原告已经决定采用诉讼方式来实现其权利。法院在审查原告的起诉后，认为纠纷更适合采用调解方式解决，虽然可以向原告提出先行调解的建议，但一定要尊重当事人的选择权。如果原告明确表示拒绝调解时，法院应当及时立案。如果法院一味坚持先行调解，不在法律规定的期间内立案，先行调解的适用不但会与法院调解的基本原则相抵触，而且也与2012年修订《民事诉讼法》解决起诉难问题的立法宗旨相矛盾。^[67]

（3）立法上对于诉前强制调解的矛盾态度。

如前所述，2016年《多元化机制改革意见》，一方面提出探索建立调解前置程序，对家事纠纷、相邻关系、小额债务、消费者权益、交通事故、医疗纠纷、物业管理等适宜调解的纠纷，诉前强制调解。但另一方面又表示，对以上纠纷要在征求当事人意愿的基础上，引导当事人在登记立案前由特邀调解组织或者特邀调解员先行调解。可见，对于是否诉前强制调解，立法上也持反复、矛盾的态度。

此外，2017年《操作规程（试行）》又明确了先行调解的非强制性。根据该《操作规程（试行）》第7条，案件适宜调解的，应当出具先行调解告知书，引导当事人先行调解，当事人明确拒绝的除外。可见，先行调解并不是强制性调解。

（4）实践中存在的诉前强制调解问题严重。

如前所述，当前，司法实践中强迫调解问题严重，并存在先行调解扩大化，即将诉讼调解范围等同于先行调解范围以及先行调解等同于强制调解等严重问题，极大程度地限制甚至变相剥夺当事人的诉权。此外，强制诉前调解与诉讼重叠，“口袋案”“抽屉案”等造成当事人诉累，立案登记制被架空，立案难问题重演。有鉴于此，应当重申调解自愿原则，包括是否选择先行调解的自愿。当务之急是对实践中存在的诉前强制调解严重的问题予以矫正，需要“灭火”，而不是“火上浇油”。此外，实践中强制诉前调解所带来的问题，使其与所追求的效益相悖。

但如前所述，基于当前案多人少的形势，以及当事人主动选择先行调解意愿低下，人民法院事实上已经普遍采取诉前调解前置的现实，笔者认为可以采取权宜之计。即以司法解释的形式确立调解前置程序，同时严格限制调解前置程序适用的案件类型。对此，笔者认为，调解前置程序适用的纠纷类型上应以前述适宜调解的纠纷类型中的前七种为宜，且附加限于事实清楚、权利义务关系明确的简单纠纷。