明确先行调解的时间界定与性质

笔者同意将先行调解的时间界定在立案前，认为将先行调解的性质定性非讼性质更为精确。法院附设调解模式下的诉前调解，兼具诉讼与非讼性质，但由于具体调解由社会调解组织或调解员来完成，因此，主要还是非讼性质。

无论从先行调解制度在《民事诉讼法》中所处的条文位置来分析，还是从先行调解的出台背景看，应当将先行调解理解为立案前的调解，即立案前的调解优先。而立案后，属诉讼调解范畴，此时的调解，即是调判结合中的“调”。其与立案前的调解，是并列关系，不是包容关系。

将先行调解界定为立案之前的调解，即诉前调解，并与诉讼调解并列，这种分类对于学术研究以及司法实践而言都具有重要意义。两种调解性质上的不同直接导致了调解协议效力上的差异。先行调解发生于立案之前，诉讼程序还没有启动，因此在本质上应该属于非讼性质，调解协议自身缺乏强制执行力，但可通过后续程序而获得。诉讼调解发生于立案之后，属于诉讼性质，当事人达成调解协议后可以通过调解书结案，调解书具有与判决相同的强制执行力。^[51]将先行调解界定为立案前，可以解决实践中非讼调解与诉讼调解不分的混乱。实践中，有一部分的法官认为正式立案前，分流进入到诉前调解的先行调解，也属于诉讼调解，而将人民调解等其他非受邀请调解组织的调解视为非讼调解，这里即存在着一个误区。此外，将先行调解界定为立案前，还可以解决先行调解主体的问题，即应当由委派调解组织或调解人来调解，还是由调解法官、助理法官等亲自调解的问题。(www.xing528.com)

此外，立案登记制的事实并没有改变先行调解的时间和性质。如前所述，虽然理论上立案登记制使立案成为时间点，先行调解失去程序空间，但由于实际操作上，法院采用引导当事人直接诉前进入“先行调解”，以及进入法院附设的诉前调解的做法，使先行调解仍可以在立案前存在。

目前，由于《民事诉讼法》尚存在立案审查7天的规定，在先行调解的司法政策鼓励下，加上立案登记制的限制，司法实践中采用预立案或称“诉前调解”的变通做法。例如，笔者所调研的某基层人民法院，则采取直接将适宜先行调解的民事纠纷分流划入诉前调解管理系统的方式，立“诉前调×××号”，以此与正式立案的“民初×××号”相区别。当前，这种做法具有一定的代表性与普遍性。此外，还将一部分纠纷诉前直接分流给社会调解组织，引导当事人“先行调解”。这种是更为纯粹的诉前非讼先行调解。两种做法均在诉前运行。应当说，预立案，或者将适宜先行调解的民事纠纷分流划入诉前调解管理系统的方式，立“诉前调×××号”的做法，消解了立案登记制的要求，同时也消解了7天的立案审查期限限制。司法实践中，许多法院没有将先行调解限制在立案审查的期限内，而是大大超出7天，如前所述，一般限制在30天的时间内。但是，预立案，或者立“诉前调×××号”的做法本身存在很多问题和矛盾。从法理上来说，法院要么立案，要么不立案，不应该存在中间状态。《民事诉讼法》上也没有预立案的规定。司法实践中，预立案或者立“诉前调×××号”的做法造成的负面问题是立案登记制被架空。由于先行调解没有严格的时间限制，因此，在先行调解不成时再立案，往往需要将近1个月的时间，反而客观上造成了立案难，增加当事人的诉累。