1.立法上先行调解时间及性质不明
如前所述，《民事诉讼法》并未对先行调解时间予以明确界定。时间界定不清，直接导致先行调解在立法上的性质不清。到底是诉讼行为，还是非讼性质，还是诉讼调解与非诉讼调解相互交错、链接的产物？先行调解的性质存在立法与理论上的障碍。而这一性质的界定，又直接决定了先行调解主体、调解效力以及调解程序的合法性问题，因此关系重大。
近年来立法上对此问题仍是模糊不明。2016年《特邀调解规定》将立案前的委托调解称为委派调解，立案后的委托调解称为委托调解，似乎是将先行调解与诉讼调解两个阶段加以区分，即前者属非讼性质，而后者属诉讼性质。但2017年《操作规程（试行）》，重新导致先行调解界定模糊，性质混乱，令人疑惑。根据该《操作规程（试行）》第1条，民商事简易纠纷解决方式主要有先行调解、和解、速裁、简易程序、简易程序中的小额诉讼、督促程序等。人民法院对当事人起诉的民商事纠纷，在依法登记立案后，应当告知双方当事人可供选择的简易纠纷解决方式，释明各项程序的特点。根据该《操作规程（试行）》第3条，人民法院登记立案后，程序分流员认为适宜调解的，在征求当事人意见后，转入调解程序。可见，按该《操作规程（试行）》的规定，先行调解是在法院登记立案后进行的。这与之前学界、立法以及司法实践中对先行调解应是立案前的调解的界定不符。
2.学界、实务界理解不一
根据参与立法起草者的解释，先行调解，主要是指受理前的先行调解，同时也包括受理后仍处在立案阶段的调解，但“先行调解的适用范围，主要指向法院立案前”[29]。这一解释表明，先行调解包括两种性质的调解：一是立案前的非讼调解；二是立案后、审前准备前这一阶段进行的诉讼调解。(https://www.xing528.com)
但正如李浩教授指出的，将先行调解写入法律，真正有意义的是，通过立法确立法院可以在立案前就进行调解。这是因为，受理后立案阶段的调解，即便法律不作规定，法院也可以依据《民事诉讼法》的规定，通过司法解释，设立此类调解。因为立案之后，诉讼便系属于法院，《民事诉讼法》已经规定了法院调解的原则。[30]因此，完全可以依此原则进行调解，无另行规定的必要。将先行调解的时间界定在立案前，得到了学界的普遍赞同。认为将立案后至开庭前的调解归入“先行调解”是错误认识。[31]
但后来随着2015年立案登记制的实施，对先行调解制度的性质和功能提出重新界定的要求。按照《关于人民法院登记立案若干问题的规定》第2条第1款、第2款要求，对起诉，法院一律应当接收诉状，并对符合法律规定的起诉当场予以立案登记。据此，但凡当事人符合法律规定的起诉，法院就必须当场登记立案。在这种情况下，以当事人起诉到人民法院的纠纷为适用对象的先行调解，显然应属于法院立案之后的调解。此外，先行调解制度的功能亟待重新认识。在立案登记制下，立案不再是一个时间段，而成为一个时间点。紧随立案时间节点实施的先行调解应该发挥避免司法资源浪费，合理过滤纠纷，从源头上减轻法院诉讼压力的作用。[32]由此，先行调解事实上就是立案调解，即民事案件在交付审判庭处理之前，由立案庭先行开展调解活动。由于立案前的程序空间有限，先行调解的重心应该在立案之后，而立案后的调解可以很自然地延续到审前准备程序阶段。[33]
但立案登记制实施导致先行调解在立案前失去存在空间，只能延续到立案后的理论推演与担忧，被实践中的变通做法所化解。实践中，法院对部分适宜调解的纠纷直接引导当事人至人民调解等社会调解组织进行调解，称之为“先行调解”，性质为非讼性质。而对绝大多数适宜诉前调解的纠纷，直接登记为“诉前调解”分流至附设于法院的诉调中心进行调解，称之为“诉前调”，性质上视为诉讼性质。这称做法也被称为预立案，被法院所普遍采用。以上做法消解了立案登记制对先行调解存在程序空前的冲击，使先行调解仍然可以在立案前存在与运行。而对于立案后所进行的调解，则纳入诉讼调解范围。预立案后先行诉前调解的，矛盾纠纷实际没有分流，只是法院没有立案而已。例如，根据笔者调研，上海市某区法院对于诉至法院符合起诉条件，但认为适宜先行调解的纠纷，采用的是进入诉讼前调解管理系统的做法，立“民诉前调字×××号”。当事人先不交费，先进入诉前调解。与正式立案的民事纠纷不同，分流至诉讼前调解管理系统的纠纷，不进入审判管理系统。而正式立案的民事纠纷则立“民初字×××号”，并进入审判管理系统。这种做法应当是当前法院对于先行调解采取的普遍做法，也说明了实务中认为先行调解的时间点是在正式立案前。
免责声明：以上内容源自网络，版权归原作者所有，如有侵犯您的原创版权请告知，我们将尽快删除相关内容。
