2012年前的先行调解司法政策与实践探索

2012年以前，先行调解在立法及实践中，均处于探索阶段。缘于对调解的重新重视，最高人民法院在司法解释中首提“先行调解”，各地法院积极响应，开始建机构、组队伍，尝试诉调对接办法，“先行调解”的探索迅速开展起来。尤其在2008年中央政法委提出建立“大调解”后，在法院“调解优先，调判结合”的司法政策下，先行调解的探索步伐加快，各地法院的一些成熟经验进一步推广，并得到立法肯定，2012年出台的《试点总体方案》是对前期先行调解探索的总结，也为现行调解立法正式出台做了必要的准备。

而在此阶段，学界关于借鉴域外推进司法ADR，建立多元纠纷机制的理论研究不断深入，为先行调解的出台提供了理论上的依据和准备。

1.重新关注人民调解阶段

学界关于构建多元化纠纷解决机制的观点，得到了立法与实务界的认同。在学界对先行调解问题展开大量探讨的同时，2002年9月，最高人民法院发布《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，要求法院支持和加强指导人民调解，拉开了重视调解的大幕。2003年，最高人民法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》（以下简称《简易程序若干规定》）第14条规定，对特定类型的民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解。主要包括：婚姻家庭纠纷和继承纠纷、劳务合同纠纷、交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷、宅基地和相邻关系纠纷、合伙合同纠纷、诉讼标的额较小的纠纷。但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。这一规定首次提出先行调解，但此时的先行调解，界定的时间是“开庭审理前”，范围较宽。此外，从该条规定可知，先行委托调解的范围一般均为简单的民事案件。

2004年9月发布的《调解规定》首次提及法院可以通过委托其他机构、组织调解的方式处理民事案件，并规定了通过人民调解组织调解达成协议的司法确认制度。同年10月出台了《关于进一步加强人民法院基层建设的决定》，针对实践中出现强迫调解加重的问题，提出“能调则调，当判则判，调判结合”作为处理调解与审判关系的指导意见，同时重申了调解的自愿合法原则。

此阶段，法院初步尝试先行调解，并表现出以上主要特点：

（1）主要是强化人民调解。

这一时期着重强调人民调解，并强调法院在与人民调解的关系中具有指导地位。

（2）先行调解的时间界定比较宽泛，并且存在争议。

按司法解释，界定是开庭审理前，即包括立案前以及立案后案件移交到审判庭之前。学界及实务中，很多人认为先行调解应当界定在立案前。

（3）先行调解的案件范围，界定为简单的民事案件。

这一时期对先行调解的纠纷范围，从司法解释到实务界，以及理论界，均普遍认为限于简单的民事纠纷。

（4）出现强制先行调解问题。

在先行调解与判决的关系上，实践中出现了强制当事人选择先行调解的问题。这种做法既违背当事人选择调解与选择诉讼解决的程序选择权，也违背调解自愿原则，最高人民法院注意到这一问题并进行了调整。

2.建立诉调对接机制阶段

2005年3月最高人民法院工作报告首次提出了要将人民调解与诉讼调解相衔接，探索多元化纠纷解决机制的改革思路，多元化纠纷解决机制的理念和思路被引入法院未来工作规划。但同时，亦提出“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的审判工作原则，调整实践中出现的过度追求调解导致调解与判决失衡的问题。

实践中，一些法院建立诉讼服务中心，作为进行先行调解、诉调对接的机构。以2011年得到最高人民法院肯定，成为全国法院推广的模范典型的O 市法院诉讼服务中心改革为例，2006年O 市B区法院改革立案工作，在柜台式多功能立案大厅的基础上，划分不同的功能区域，称为“诉讼服务中心”。2007年，O 市L区法院首创在法院内附设人民调解室，引导当事人选择调解解决纠纷，指导人民调解工作。2008年，在中级人民法院的推动下，诉讼服务中心与附设人民调解室的经验在O市法院全面推广。^[3]

实践中许多地方法院采用类似做法，但又有各自的特点。例如，上海市浦东新区人民法院采取法院附设人民调解形式，自己专门组建调解能力相当强的诉前调解组。诉前调解组人员由法院聘请，其人员组成包括：经验丰富的退休法官；长期在基层工作、有丰富调解工作经验的基层干部；有某一方面专业特长的专家、律师和其他人员。此外，上海市浦东新区人民法院设立“诉前调解窗口”作为先行调解、诉调对接的机构。由法院的立案庭负责协调管理案件，在进行立案审查时，对于可进行诉前调解的案件，先向当事人发放《诉前调解指南》，征询原告、被告的意见，鼓励当事人选择诉前调解解决纠纷。调解员由当事人选择，如果双方选择不一致，则由法院指定。调解员确定后，由法院聘请的调解员主持调解。调解成功后，立案庭办理立案手续，将案件材料移交给审核法官，调解成功需要制作调解书的，由审核法官根据调解笔录制作调解书。可见，该法院在调解员组成、调解员选任，以及诉调对接方面的做法，与O市法院均不尽相同。在这一模式中，无论是从调解主持者的角度，还是从调解程序的角度，这种做法均与美国法院附设调解的做法极为相似。例如，美国在法院附设调解前向当事人分发ADR 材料，人员选任也具有多样性，调解室的布局也是有利于缓和气氛促进调解的。这种诉前调解，虽然主持调解的是法院聘请的调解员，但法院参与了整个调解过程，因而性质上更接近诉讼调解。

可见，在这一阶段，多元化纠纷解决机制引入法院工作规划，法院正式提出诉调对接。此阶段的诉调对接，主要是人民调解与诉讼调解的对接，并得到较大范围的推广。此外，也有法院探索自己建立调解队伍，并取得较好效果的。具体包括以下几方面的探索：

（1）开始成立诉调对接机构。

诉调对接机构多样，比较典型的是诉讼服务中心。诉讼服务中心是在对立案庭改造基础之上建立的，其将原有立案庭的功能扩大，增加了先行调解与诉调对接的内容。

（2）组建调解机构和调解人员。

主要是在法院内附设人民调解室，专门负责先行调解与诉调对接工作；也有的法院组织专门力量组建诉前调解组，设立“诉前调解窗口”；还有的由法院与司法机关联合组建“人民调解工作室”。调解人员构成多样，有的法院调解员全部由人民调解员组成，有的法院自己组建调解员队伍，由人民调解员、退休法官、基层干部、律师和其他人员等组成；有的委托有群众工作经验的组织进行调解，如妇联和工会；有的委托专业机构进行调解；还有的法院由立案庭法官直接进行调解。

（3）初步形成诉调对接程序框架。

首先，对诉至法院的案件，先不立案。一般先由诉讼服务中心或者立案庭进行初审，认为可调解的，鼓励并征求当事人意见。其次，征得当事人同意后，将纠纷移交至法院附设人民调解室或者诉前调解组或者人民调解工作室等机构进行调解。再次，调解成功后，与诉讼衔接，衔接做法不一。有的将调解协议直接由立案庭交由审判庭法官审核后立案，并制作法院调解书；有的以人民调解委员会名义出具调解书，或者根据当事人要求，法院立案再出具法院调解书。最后，对于调解不成的，调解员将原因及调解经过移交诉讼服务中心或者立案庭，通过立案诉讼解决。

（4）对先行调解的性质看法不一。

对于先行调解到底是诉讼行为，还是非讼行为，人们有不同认识。对于先行调解所达成的调解协议性质上，也认识不一。例如，对不需要法院出具调解书的，定性为人民调解；而对于需要出具调解书的，则定性为法院调解。(www.xing528.com)

3.中央政法委领导大调解阶段

2008年11月，中央政法委发布《关于深化司法体制和工作机制改革若干问题的意见》，提出要推动建立人民调解、行政调解、行业调解、司法调解等相结合的“大调解”工作，探索繁简分流机制。对此，最高人民法院积极响应，2009年2月，最高人民法院发布《关于进一步做好2009年人民法庭工作的通知》，将“调解优先，调判结合”确定为民事司法原则，提出“对接”司法调解与人民调解，促进多元化纠纷解决机制的构建。2010年6月7日，最高人民法院出台了《关于进一步贯彻“调解优先、调判结合”工作原则的若干意见》，提出将法院调解置于大调解的背景之下，力争充分发挥诉讼调解在化解社会矛盾、维护社会稳定、促进社会和谐方面的作用。此外，提出把“案结事了”确定为审判工作目标，在审判方式上重提马锡五审判方式和群众路线工作方法。由此，将调解的重要性逐步推向极致。

仔细分析，可以发现，最初的“调解优先”是置于构建多元化纠纷解决机制的目标下提出的，是从调解与诉讼关系角度上提出的，其中的“调解”主要是指人民调解、行政调解、行业调解等非诉讼调解。对法院来说，对起诉至法院的民事纠纷，引导当事人优先采用非讼调解方式解决，其次采用立案诉讼方式解决。但在最高人民法院后续提出的“调解优先、调判结合”的司法政策中，没有将非讼调解与诉讼调解加以区分，而是将调解优先扩大化，延续到诉讼调解，造成无论是诉讼前的非讼调解，还是立案后的诉讼调解，在与判决的关系上，均是调解优先的解读。这一思路体现在最高人民法院后续出台的一系列司法政策上，例如提出能动司法、马锡五审判方式重提，将调撤率作为法官业绩考核指标等，并在实践中造成连锁反应，例如，法院调解过热现象，强制调解、“零判决”的出现等。

作为矫正，2011年1月，最高人民法院发布《关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见》，要求正确理解“调解优先，调判结合”原则，正确处理调解与判决的关系，要坚持“三个有利于”，即有利于解决纠纷、化解矛盾和实现案结事了，根据个案情况，合理选择调解或判决；坚持调解的自愿合法原则，避免脱离实际定调解率指标，不能强调硬调、以拖促调，以自动履行率为核心指标，完善调解效果考核指标。

这一时期，继续探索完善诉调对接机制。2009年7月最高人民法院发布《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》，提出经人民调解达成的调解协议可以向法院申请司法确认这一诉调对接形式。此外，针对实践中出现的调解主体多样，缺乏标准，以及强迫当事人先行调解，调解活动随意，调解拖延等问题，强调对调解活动进行规范、引导和监督，并提出具体工作做法：一是法院建立调解组织和调解员名册。二是法院加强与其他机关、组织、企事业单位的联系，对设于其中的调解组织进行指导。三是调解不成要及时立案、审判，并规定从事庭前调解的法官原则上不能参与开庭审理。

2011年，中央社会管理综合治理委员会等16家单位联合印发《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，之后，最高人民法院出台了《试点总体方案》。《试点总体方案》在构建诉调对接工作平台，完善诉调对接工作机制两方面作了较为详细的规定，搭建起先行调解制度基本制度框架，为先行调解的正式出台做了必要的立法准备。

根据该《试点总体方案》，在构建诉调对接工作平台方面的主要措施有：一是建立诉调对接中心。相关调解组织可以在法院诉调对接中心设立调解室，办理法院委派或委托调解的案件，并不局限于人民调解组织，其他社会调解组织均可。二是建立特邀调解组织和特邀调解员名册制度。试点法院建立特邀调解组织名册，明确行政机关、人民调解组织、商事调解组织、行业调解组织以及其他具有调解职能的组织进入特邀调解组织名册的条件。同时试点法院建立特邀调解员名册，明确人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等人员进入特邀调解员名册的条件，健全名册管理制度。通过以上制度，加强对特邀调解组织和调解员的管理，建立初步的调解员准入制度。三是建立法院专职调解员队伍。试点法院探索建立专职调解员队伍，由调解能力较强的法官或者司法辅助人员专职从事立案前或者诉讼过程中的调解工作。开庭前从事调解的法官原则上不参与同一案件的开庭审理，当事人同意的除外。参与开庭审理的法官不得担任本案的专职调解员。以上措施一方面加强调解力量，另一方面兼顾了诉调分离。四是与具有调解职能的组织建立相对固定的诉调对接关系。试点法院支持商事调解组织、行业调解组织或者其他具有调解职能的组织开展调解工作，发挥其在诉调对接平台中的作用。五是推动建立律师调解员制度。要求试点法院支持律师协会、律师事务所建立专职或者兼职的律师调解员队伍，由律师调解员独立主持调解纠纷，并协助其建立和完善相关制度。

在完善诉调对接工作机制方面的主要措施：一是落实委派调解或者委托调解机制。将民商事纠纷在立案前委派或者立案后委托给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。二是落实调解协议的司法确认制度。无论是否经人民调解只要经委托调解达成调解协议的，当事人均可向法院申请司法确认。当事人申请司法确认的，应当依照有关规定予以确认。三是建立无异议调解方案认可机制。经调解未能达成调解协议，但当事人之间分歧不大的，调解员征得当事人各方书面同意后，可以提出调解方案并书面送达当事人。当事人在7日内提出书面异议的，视为调解不成立；未提出书面异议的，该调解方案即视为双方自愿达成的调解协议。四是建立无争议事实记载机制。当事人未达成调解协议的，调解员在征得各方当事人同意后，可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并告知当事人所记载的内容。经双方签字后，当事人无需在诉讼过程中就已记载的事实举证。

实践中，各地法院先行调解、诉调对接的探索也相应地进入了第二个阶段。以O市法院为例，2009年，O市B区法院的诉讼服务中心改革被S省高级人民法院确定为2009年度全省法院审判经验总结项目，并得到最高人民法院的肯定成为典型。O 市法院将立案大厅建设为“一站式”诉讼服务中心，对婚姻家庭、诉讼标的较小、案件事实清楚等五类案件在立案环节开展调解。2009年，O 市J区法院针对交通肇事损害赔偿纠纷急剧增加的情况，在事故多发区域设立派出法庭，联合交警支队、保险公司、人民调解等机构和组织合署办公，为纠纷当事人提供“一条龙”的纠纷解决服务。2011年4月，J区法院交通巡回法庭正式揭牌。^[4]

在先行调解机构日趋多样、完备的同时，各地法院亦积极试行委托调解与特邀调解机制，丰富特邀调解组织及人员队伍，建立特邀调解组织及调解员名册。对达成的调解协议，采用转化成法院调解书、撤诉或司法确认等多种对接方式。先行调解的实践卓有成效、日趋成熟。

再如，2008年年初，吉林市昌邑区人民法院探索以“法院附设多元调解”为特色的调解机制，在法院附设了多元调解大厅，大力开展法院附设多元调解工作，并采取两项新举措：一是在立案窗口调解分流。在立案窗口，引导当事人进入法院附设的多元调解大厅接受调解。二是在法院立案大厅对面，附设多个多元调解大厅，如：人民调解室、退休法官调解室、法律志愿者调解室和行业专家调解室、远程调解室等，对立案窗口分流过来的纠纷进行分类调解。从吉林市昌邑区人民法院调解机制的效果上看，成效显著：一是调解成功率高。例如，2009年附设多元调解室受理纠纷1082 件，调解成功867件，调解成功率80.1%。二是“案结事了”的效果好。调解室调解成功的纠纷，绝大部分得以化解和及时履行。三是民事案件数量大幅减少。例如，实行多元调解的改革措施后，民一庭当年新收案件数量骤然下降。^[5]

综上，此阶段先行调解的探索，表现出如下发展变化：

（1）先行调解融入党委领导下的大调解之中，成为其中的重要一员。

在大调解中，人民调解、行政调解、行业调解与司法调解相结合。其中，人民调解、行政调解、行业调解等非讼调解，优先于司法调解，即“调解优先”。法院司法调解是大调解中的一员，居于参与地位。

（2）将调解优先扩大至诉讼调解。

最初的“调解优先”是置于构建多元化纠纷解决机制的目标下提出的，是从调解与诉讼关系角度提出的，其中的“调解”主要是指人民调解、行政调解、行业调解等非诉讼调解。但在最高人民法院后续提出的“调解优先、调判结合”的司法政策中，没有将非讼调解与诉讼调解加以区分，而是将调解优先扩大化，延续到诉讼调解，造成了无论是诉讼前的非讼调解，还是立案后的诉讼调解，在与判决的关系上，均是调解优先的解读。这一思路体现在最高人民法院后续出台的一系列司法政策上，并在实践中造成连锁反应。

（3）诉调对接机构更加多样。

有的法院将立案大厅建设为“一站式”诉讼服务中心。有的法院在立案大厅附设多元调解大厅，从单一的人民调解室，发展到退休法官调解室、法律志愿者调解室和行业专家调解室、远程调解室等不同人员组成的多个多元调解机构。

（4）创新委托调解与特邀调解方式。

建立委托调解与特邀调解机制，确立了先行调解采用社会化调解的形式，法院调解社会化改革成型。理顺法院与调解组织间的关系，法院与具有调解职能的组织建立相对固定的诉调对接关系。建立特邀调解组织名册制度，且特邀调解组织日趋多样化。从单一的人民调解组织，发展到行政机关、商事调解组织、行业调解组织以及其他具有调解职能的组织在内的多种特邀调解组织。就不同类型的民事纠纷，特邀相关专业调解组织参加调解。

（5）调解人员更加规范、多样化。

加强了对调解人员的管理，初步建立起调解员准入制度。法院建立特邀调解员名册制度，明确进入特邀调解员名册的条件。特邀调解员的构成更加多样化，从单一的人民调解员，发展到包括人大代表、政协委员、专家学者、律师、仲裁员、退休法律工作者等多样化的人员构成。其中，提出推动建立律师调解员制度，支持律师协会、律师事务所建立专职或者兼职的律师调解员队伍，由律师调解员独立主持调解纠纷，并协助其建立和完善相关制度。此外，建立专职调解法官队伍，调解法官与审判法官分类，既有利于集中加强调解，又有利于实现调审分离，也是一个有益的尝试。

（6）调解协议与诉讼的衔接方式逐渐明确。

立法上主要是强调提出先行调解达成的调解协议，向法院申请司法确认这一诉调对接形式。落实调解协议的司法确认制度。但实践中，以法院调解书或撤诉对接居多。

总之，正如学者指出的，尽管这一改革有应时、应景的政治需要，存在某些走形式、走过场的情形，各地法院施行的程度和力度有所不同，实际效果也差异很大。但也应当看到，这一改革还是取得了一些制度性、机制性成效。^[6]包括：诉调对接机制进一步完善，委托调解与特邀调解机制基本形成，特邀调解组织及构成日趋多样，法院专职调解队伍的建立等，均为以后的相干司法解释沿续并在实践中推广。而无异议调解方案认可机制、无争议事实记载机制更具有前瞻性。