委托调解程序保障不足的优化方案

值得注意的是，委托调解存在对程序上问题的忽视，例如委托调解缺乏规范与监督，对当事人程序保障不足等。程序保障不足，影响委托调解的效果，也有损法院司法权威，应当引起重视。

1.委托调解缺乏规范与监督

委托调解缺乏规范与监督的主要表现：

一是委托调解规范缺失，对特邀调解员监督不足。委托调解与特邀调解是依靠实践创新发展而来的，无论是委托调解主体、委托调解范围，还是委托调解程序等等，均处于探索阶段，从立法方面看，尚无统一的规范。实践中，各地法院的具体做法亦不尽相同。例如，笔者调研的某市基层人民法院，该院诉调中心诉前调解案件数量庞大，而立案庭诉前指导法官仅有6人，法官助理1人，平均每个指导法官每年指导调解的案件有六七百件。在这种情况下，诉前调解案件委托给特邀调解员之后，具体如何调解基本由特邀调解员全权负责，整个调解过程基本上脱离指导法官控制，只在调解结束需要法院出具法院调解书时，指导法官才会对法院调解书进行审查。而指导法官对调解协议的真实性与合法性进行审查时，仅仅从书面上很难发现问题。对此，指导法官也有担忧，即对特邀调解员缺乏监督，可能出现双方恶意串通，目的是侵犯第三人合法权益，而达成虚假调解协议的情况。这种情况在实践中时有发生，且后果严重。因为法院一旦确认调解协议下发法院调解书，双方签收后即生效。与判决不同，生效的法院调解书没有二审程序把关，直接进入到执行程序，只有在执行程序中第三人提出异议时，法院才会发现错案，但此时已造成对第三人合法权益的损害。(www.xing528.com)

二是特邀国家机关调解时带来的司法权不规范使用。实践中法院对矛盾冲突较为激烈、法律层面不宜简单判断的案件到相关行政机构去沟通协调，寻求支持，扩大协调参与者范围，此种做法虽然避免了矛盾的升级和激化，又使法院不必在敏感问题上做出简单的判断，规避了职业风险，但同时也容易异化为司法权力的不规范使用，其结果不但模糊了法官本身的职业面貌、消解了法律规则的严肃性，也使得双方当事人更加不执着于法律规则层面的抗辩、证据的使用、法理的说明，而是积极热衷于寻求各种社会资源，试图在非正式规则层面与对方展开博弈。^[11]

2.委托调解中对当事人程序保障不足

委托调解程序上比较随意，缺乏程序规范，对当事人的程序保障不足。如前所述，委托调解制度设计主要是出于法院缓解案多人少的现实困难以及回避处理一些疑难复杂社会影响大案件时的风险，而不是从当事人程序主体地位角度进行的，因此，制度设计对当事人的程序保障存在忽视。例如，是否委托调解或者由特邀调解员来进行调解，一般由法院决定，并不征求当事人同意。而具体是特邀人民调解员，还是律师，还是退休法官来进行调解，也并不取决于当事人的意愿。根据笔者的调研，实践中，当事人更加倾向于指导法官或者法官助理进行调解，如果指导法官或者法官助理不能调解，退而求其次倾向于由退休法官进行调解。而据指导法官介绍，由退休法官主持的调解质量更好一些。总之，当事人希望在委托调解中的主体地位得到重视，获得并行使一定的选择权、包括是否选择委托调解，以及选择邀请谁主持调解等。而在理论上，基于自愿原则，当事人应当享有以上程序权利。正如学者所言，法律界对调解显示出一种“集体焦虑”，将其视为妨碍法治、诉讼和审判的异物，认为调解及司法社会化已经过度、必然干扰法治目标。^[12]而委托调解实践中法官表现出的能动性倾向，诸如以上对当事人程序权利的忽视及保障不足等问题，的确应当引起重视。