当前法院调解优先司法政策问题及优化建议

应当看到，在“调解优先”司法政策下，法院调撤率明显提高，快速解决了一些纠纷，缓解了法院的诉讼压力。但另一方面，司法实践表明，“调解优先”司法政策也造成了调解与判决间关系失衡的问题。它一定程度上改变了审判方式以来所致力达到的“审判型”民事审判方式，使我国民事审判方式重新回到“调解型”审判模式。具体来说，当前法院“调解优先”司法政策存在以下问题。

1.法院调解过度使用，调解与判决间关系失衡

“调解优先”司法政策下，一些法院过度使用法院调解，使调解与判决间关系失衡，这是当前法院调解存在的最主要问题。

在我国，法官对调解存在固有的偏好。在如前所述法院调解复兴各种因素的作用下，尤其是在当前优先调解的司法政策引导下，法官调解偏好得以顺势复燃。此外，现实压力也促成法院对调解的过度使用。一些地方法院面对不断增长的“案多人少”的压力，采取大幅扩大调解的使用范围与力度的办法，将调解看作是比判决更有优势、社会效果更好的结案方式，调解率也被认为是案件质量考核、衡量法官和法院工作的指标。法官投入更多的时间、精力，选择调解的方式来处理案件。由此，法院调解过度使用，严重挤占判决的空间，调判结合中的判决被弱化。这是当前法院调解存在的一个突出问题。

如前所述，近年来，各级法院经调解结案的民事案件不断上升，自2005年开始，全国法院民商事案件的一审调解率稳步上升，2007年达到57.2%，2011年最高上升到67.3%，之后虽略有回调，但2014年仍达到了57.04%。^[2]在实践中，甚至一度出现了类似“零判决”的极端现象。由于实践中强迫调解等问题严重，法院对于调撤率的考核指标有所调整，近年来调解率有所下降。2018年各级法院审结一审民事案件901.7万件，以调解方式结案313.5万件，调解率下降至34.8%。^[3]2019年审结一审民事案件939.3万件，其中，仅基层法院人民法庭调解审结案件即为473.1万件，其调解结案数量占全部一审结案数的50.4%。^[4]

可见，法院调解的过度使用，导致调解与判决间的关系失衡，而“该调则调，当判则判”的实际意义则大打折扣，案件的审理又自然回到了“着重调解”的时代。这使得诉讼调解在法律上的实效性和规范性问题居于次要地位，而所达到的社会效果则成为主要追求。这必然影响到法律所规定的诉讼调解所应遵循的基本原则的实施，在很大程度上偏离了诉讼调解的正确定位和运行轨道。

2.强化调解态势的直接后果

一是法律规定被进一步“软化”和“虚无”，导致人们法律虚无主义意识的扩展和蔓延。调解技术的强调也就成了如何将“强制”转化为“自愿”的技术和艺术。诉讼调解本身具有模糊证据的作用，诉讼调解可以柔化法律规则化和形式化所带来的一些弊端，但这种作用依然只是次要的和补充性的，强化调解并将其上升为主导方式是其主要问题所在。

二是强化调解也将影响裁判水平的提高。由于可以通过调解将事实认定和法律适用的问题模糊化，因此也就导致法官无需在诉讼中努力地查明事实，追究事实的真相，在法律适用方面也不需要探究法律规定的精神、法律适用的最佳状态和法律适用的科学性。^[5]

如前所述，通过追溯法院调解的历史发展，可以发现，不同时期的司法政策，直接决定法院调解制度的兴衰。在调解与判决的关系上，二者的发展态势呈现出相反的方向。当法院调解成为一种主要审判方式时，判决就呈现出弱势。而当强调“该调则调，当判则判”时，审判程序、审判制度等方面就得到重视与完善，判决成为主要的审判方式就得以发展。当前，法院调解过度，包括实践中各级法院大力推行的诉前调解，极大地减少了法院判决的适用，弱化了法院判决的作用，因此，如何平衡法院判决与调解间的关系，是法院调解制度改革的一个关键。

（三）调整“调解优先”，回归“该调则调，当判则判”的调解政策

如前所述，当前法院调解存在的最大问题就是调解过度使用。在优先调解的司法政策引导下，中国法官本固有的调解偏好，加之解决“案多人少”的现实需要，以及回避司法责任、社会矛盾等功利需要，还有调撤率考核指标的助燃，各地法院已将调解看作是比判决更有优势的结案方式，严重挤占判决的空间，“调判结合”中的判决被严重弱化。因此，必须以程序正义理性态度对待诉讼调解，适当调整“调解优先”司法政策，平衡判决与调解的关系，重回“该调则调，当判则判”，使诉讼调解回归应有的定位。

1.“调解优先”与法院的基本定位相悖

要回归诉讼调解的应有定位，必须首先坚持法院在民事诉讼中的基本定位，即中立、消极地进行事实认定和裁判，这是法院作为司法机关的基本定位和应有的性质。如前所述，审判具有中立性、被动性，这是审判活动区别于行政活动和立法活动的一项重要标志，即“被动的司法权”。这种中立性、消极性，不仅体现在司法权的启动上，也体现在司法权的行使方式上，法院作为处置个案解决纠纷的司法机关，其基本姿态应是被动性的，这是司法规律的要求，不能违背。

法官中立性源于“自然正义”的程序公正标准，也是正当程序的基础性原则。它要求裁判者应当在发生争端的各方参与者之间保持一种超然和无偏袒的态度和地位，而不得对任何一方存在偏见和歧视。美国学者戈尔丁认为，自然公正实际包含以下九项内容：第一，与自身有关的人不应该是法官。第二，结果不应包含纠纷解决者个人的利益。第三，纠纷解决者不应有支持或反对某一方的偏见。第四，对各方当事人的意见均应给予公平的关注。第五，纠纷解决者应听取双方的论据和证据。第六，纠纷解决者应只在另一方在场的情况下听取一方意见。第七，各方当事人都应得到公平机会来对另一方提出的论据和证据作出反应。第八，解决的诸项条件应以理性推演为依据。第九，推理应论及所提出的所有论据和证据。^[6]可见，自然公正所包含的九项内容中，前七项均涉及法官中立性。当今一般认为，法官中立原则的具体要求如下：一是与案件有牵连的人不得成为该案的裁判官；二是法官不得与案件结果或争议各方有任何利益上或其他方面的关系；三是裁判者不应存有支持或反对某一方参与者的偏见。而调解优先促使法官热衷于调解，当当事人不愿意调解，或者不配合法官调解，以及不接受法官提出的调解意见时，法官自然会因对其追求目标的影响而对当事人产生看法，严格说起来就是喜恶偏见。因此，调解优先的政策首先是使法官失去了其消极、中立的立场，违背了程序正义的基本要求。

当前民事司法政策强调能动司法。一方面，能动司法具有积极意义。应当说，社会的法治需求，无论是就经济发展还是社会稳定而言，都需要法院进一步发挥功能上的能动作用。但是另一方面，能动司法应当在必要的限度内。法院的活动是司法活动，应当注意遵循司法的规律。中立、消极是司法的共同规律，是我们所公认的，是任何诉讼法和理性的法治实践都需要遵循的。法院能动司法应当是有所为，有所不为。正如有学者指出的，法院在司法的功能上，可以发挥更主动的作用，但在司法的方式上，应当保持中立、消极的姿态，但目前的现实正相反。近年来法院在司法功能上，意识到自己能力和权威的有限性，在司法权的范围上，比较注意采取“克制主义”态度，消极被动限缩。例如，各地法院在对涉及群体性纠纷案件的受理上，都十分谨慎，在一定时期内，使大部分甚至绝大部分可诉争议不进入司法范围。但是在司法方式上，马锡五审判方式的提倡以及“诉源治理”等积极配合“大调解”等工作的推进，则显示出较强的能动主义倾向。^[7]

可见，调解优先与法院的中立地位存在冲突。在调解优先的司法政策下，法官对于调解的追求，本质上使法官在案件中产生个人利益，从而与纠纷案件的解决存在利害关系，这就使法官在某种程度上丧失了中立性。

2.“调解优先”与法院应以判决为主要解决纠纷手段的要求相悖

众所周知，法院是裁判机关，它存在的意义本来是裁判纠纷，因此，法院解决纠纷的主要手段应当是依法裁判。

调解与判决是两种性质不同的纠纷解决机制。如前所述，审判所具有的独特构成要素和特点决定了其是公正解决民事纠纷的典型方式，也是法院的主要裁判方式。判决所要求审判必须做到的法官中立、当事人及其他诉讼人的有效参加、公开开庭审理以及当事人举证、质证，进行法庭调查和法庭辩论活动等必须严格依法定程序进行，判决严格依实体法规定作出等，可以最大限度地满足法院查清事实、准确适用法律的要求，为当事人提供全面的程序保障，在实现程序正义的同时，实现实体正义，使纠纷得到公正解决。此外，判决具有的示范和引领作用，以及判决促进立法完善推进法治进步等功能，都是调解所不具备的。例如，“彭宇案”在二审中，双方戏剧性地达成了和解协议，以上诉人同意赔偿，被上诉人减少赔偿请求数额并撤诉结束了本案诉讼。可以想象，一个双方争议激烈分歧巨大，事实非黑即白的案件，在经历一审法官的努力没有达成调解，双方均提起上诉，二审在并无其他因素出现的情况下，双方自行达成和解的可能性极小，二审法官在其间应当是进行了大量调解工作的。从诉讼结果上看，和解撤诉，对法院来说，是一个圆满的结局，但对于本案，社会更期待的是一个真相，期待法院通过判决还原一个事实，并作出是非分明的裁判，对类似案件作出示范与引领。对此，《南方周末》该篇专题报道指出：“对于这个本来就没有赢家的官司，和解，也许是个皆大欢喜的结局，尽管，唯一不能和解的是真相。”正如学者指出的，“彭宇案”演变为复杂多元的社会案件。对于案件的社会性，我们习惯于用过去的政策解决方式处理。在我国，诉讼调解更多是作为一种特定社会转型时期中的政策处理方式，以模糊转型中的矛盾，实际上是一种具有很强政策性的普遍措施。运用调解所特有的折中方式的确有助于模糊矛盾，例如，法律规范缺失，法律法规、政策相互冲突等，但从长远来看，这种普遍政策化运用调解将不利于法治社会的形成。在这个意义上，坚持通过透明、公开的程序审理，按照法律规范和法律技术要求处理“彭宇案”才是一种更好的选择。用法律方法解决、应对和回应社会问题，这也是法治社会的一个特点。^[8]

法治的基本条件，就是有一个强有力的裁判机构。如果脱离了裁判，法院必然会丧失权威性。正如张卫平教授指出的，只有司法过程和司法裁判才是我们最好的“老师”，没有或弱化了这一功能，也就谈不上真正的、充分的法治，以及法治的实现。法院存在的主要价值是裁判，依据事实和法律进行裁判，通过裁判赋予形式法律生命。调解虽有助于化解纠纷，但无法达到司法的这一功能。就法院的本性而言，法院当然不是、也不应当是国家的调解机构。 ^[9]调解优先，弱化法院判决的作用，必然损害审判权威和司法公信力。

有学者指出，调解充其量只能算作是法院的照管司法活动，其不应侵蚀法院的核心任务——审判。德国学者施蒂尔纳（Stürner）教授指出，“要警惕广泛且归根到底毫无秩序的调解程序将现代民事诉讼的成果破坏殆尽”。^[10]唯有审判才能维护与实现个体权利并创设实体正义。大陆法系和英美法系国家的一个共识是：和解或调解在各国绝非质量堪忧的审判程序的替代方式。高和解率或调解率依赖于高质量的判例积淀，反映了当事人对可能的诉讼结果存在基本的预期。在此意义上，我国民事司法改革的重点在于构建起公平、高效与集中的审理程序。因此，适当调整“调解优先”的政策，回归“该调则调，当判则判”的理性司法政策和司法状态更加符合我国处于“建立法治”阶段的诉讼状况，更有利于弥补我国当前程序正义保障欠缺的实际需求。^[11]

3.“调解优先”与法院重视判决的法治要求相悖

正如学者指出的，应当充分注意我国社会转型的法治需求，通过解决纠纷的司法活动建立规则，促进法治。从而清醒地认识到，我国与发达国家面临着不同的法治任务不能盲目随波逐流。当前，我们正处于传统社会向现代社会转型的过程，没有规则需要建立规则。对构建和谐社会，实现国家长治久安而言，强化社会法治意识，建立依法运作的社会机制，是防止和解决纠纷的最有效手段。而建立防范纠纷发生和解决纠纷的长效机制，就是建立法治。应当注意司法程序的正当性，维系和发展这些年司法改革的成果。在纠纷解决中，调解虽有诸多积极意义，但如果过分强调调解或者对调解适用不当，将可能导致负面的效果，例如，弱化诸项程序规则，妨碍程序公正，影响诉讼效率等。^[12](www.xing528.com)

我国的审判方式，固有“调解型审判”的弊端。从法院调解制度的历史发展上也可以看出，不仅古代官府调解入法演变为法院调解的长期历史影响深远，而且近代自根据地时期延续下来的“调解为主”“着重调解”民事司法政策，上升为民事立法，长达40余年，持续塑造了我国调解型审判方式，判决一直居于弱势的补充地位，也伴随着强制调解、和稀泥等顽疾长期存在。直到改革开放进入社会转型时期，强调法治建设，民事审判方式改革，强调规则之治。反思以往重调解轻判决的错误，确定了“当调则调、当判则判”的民事司法政策。1991年《民事诉讼法》规定法院调解必须坚持“自愿合法原则”，就是作为修正和克服“着重调解”原则而产生的。在坚持自愿合法原则调解的要求下，实践中强制调解以及以判压调、和稀泥等不正当调解现象有所减轻，调解率有所下降，判决的地位受到重视，法院的裁判者形象和权威有所树立，法官的专业素质得以提升。这些成果来之不易。

可见，必须清醒地看到，我国与发达国家面临着不同的法治任务。我们正处于传统社会向现代社会转型的过程，没有规则需要建立规则。民事诉讼体制转型，强调的是民事诉讼体制应当树立当事人主导的观念，与此相应不断弱化法院的职权干预，这无疑是一条正确的改革方向和思路。应当看到，几十年来的民事审判方式改革虽然步履艰难，但是也取得了一些可喜的成果，尤其是在程序正义方面，例如，初步树立了程序正义的理念，确立了一些程序正义的规则，对我国司法长期存在的“重实体、轻程序”弊病带来了冲击和改变。民事审判方式更趋理性。至于转型时期法院面临空前案多人少、矛盾复杂的压力，以及改革遇到阻力，法院司法裁判质量有待提升，其应有的公信力不足等问题，也是预料之中的事情。其实，即使不进行民事司法改革，这些问题也会存在，因为这些问题本来就有。所以现在依然存在，或者突出存在这样那样的问题，导致上访增加等，并不是改革本身有错误，而是需要如何进一步深化和推进的问题，不能以此否定民事审判方式改革，而是需要进一步深化民事审判方式改革。

而仅仅十余年的时间，司法机关因为遇到以上困难，便调整了司法政策和改革的方向，重新确立了“调解优先”的司法政策。“调解优先”司法政策比“着重调解”司法政策在对调解的强调上走得更远，实践中大量显性或者隐性强制调解现象的产生，以及大量调解协议进入强制执行程序便是例证。可见，所谓“调解优先”，实际上是法院为了摆脱压力和困境，出于效率和功利的考量所提出的政策，是法院期望利用其对调解事实上享有的主导权和超强控制力单方面推行的政策，是对“当调则调，当判则判”司法政策的颠覆。

4.“调解优先”加剧强制调解、和稀泥等法院调解顽疾

判决的弱化导致法律的预测功能进一步降低，法官的权威不能很好树立，冲击司法权威，中国民众中本来就相对脆弱的法律信仰也就不可避免地再遭毁灭性打击。而这反过来却可能诱使法院进一步选择诉讼调解，使强调调解、和稀泥等法院调解弊端加剧。

有学者指出，“调解优先”在“着重调解”原则基础上进一步走向极端，从而导致大量显性或者隐性强制调解现象的产生，明显是对历史经验的颠覆。如果没有调解优先、调解指标等错误机制的干扰、司法实务中严格贯彻“自愿合法”调解原则，强制调解的现象就会大量减少。^[13]在优先调解，调撤率考核指标的司法政策引导下，“事实清楚、分清是非”原则也必然受到冷落，呈现边缘化倾向。一些法官在基本事实未查清的情况下就进行调解，“和稀泥”“各打五十大板”，调解数量上去了，质量却下来了，导致当事人对调解结果不满、反悔，影响调解协议的履行，进而造成近年来法院调解结案申请强制执行偏高。抛弃事实清楚、分清是非原则进行的调解，违反了调解的规律，颠覆了调解的比较优势，损害了债权人的权益，削弱了调解本应具有的“案结事了”功能，使诉讼调解进入新一轮恶性循环的怪圈。我国经过长期审判方式改革和司法改革所取得的成就，如程序公正原则、当事人自治原则、合法原则、社会参与原则以及由此所形成的逐步走上正轨的司法审判机制等，也将大受影响。^[14]

5.“调解优先”政策是对社会和谐政治要求的简单化对应

以上分析可见，只有调整“优先调解”政策，实现诉讼调解的正确定位，才能回归“该调则调，当判则判”。其实诉讼调解与社会和谐并不能直接画等号，社会和谐的达成与诉讼调解的结案率之间并没有直接联系。防止和消除司法政策对宏观政治的简单对应和庸俗化，防止进一步扭曲司法的应有特性。司法政策的考量必须首先坚持司法的基本要求，坚持法治的基本要求。而只有坚持法治，才能从根本上实现社会和谐。

正如有学者指出的，中庸不意味着和谐，无讼也不是和谐的表现。所谓中庸文化心理，不应当成为诉讼调解强化这一司法政策的理由。时代已经发生变化，适宜调解的社会经济、文化、法律土壤均已发生很大变化。司法实践中，强化调解所带来的当事人抵触，调解结案的高执行率，从一个侧面说明“调解优先”政策已不适宜当前的需要。在私法领域中，只有在当事人自愿的前提下对自己权利的处分才是正当的，只有充分实现和尊重当事人的权利才能满足法律的要求。忽视案件基本事实，抛弃法律的规定而一味追求调解结案无疑是对法治的伤害。目前的调解强势已经使法院对当事人处分的干预走到了极端，民事诉讼的处分原则再次面临被架空的危险。^[15]

实际上，仔细分析发现，最初的“调解优先”是置于构建多元化纠纷解决机制的目标下提出的，是从调解与诉讼关系角度上提出的，其中的“调解”主要是指人民调解、行政调解、行业调解等非诉讼调解。但在最高人民法院后续提出的“调解优先、调判结合”的司法政策中，没有将非讼调解与诉讼调解加以区分，给人以“在诉讼过程中也要贯彻调解优先原则”的理解空间。由于在政策解读中存在歧义，将调解优先扩大化，延续到诉讼调解，造成了无论诉讼前的非讼调解，还是立案后的诉讼调解，以及调解在与判决的关系上，均是调解优先的解读。这一思路导致法院将调解在诉讼中的地位拔高到极致，体现在最高人民法院后续出台的一系列司法政策上，并在实践中引发连锁反应，使具有良好初衷的改革走形。这不仅背离了调审分离的初衷，而且大大提高了审判过程调解的难度。因为经过诉前分流的案件往往是当事人不愿意调解，或者经过诉前调解、立案调解当事人仍然无法达至合意的“骨头案”，其难度可想而知。在审判庭法官看来，法院要求法官在诉讼过程中仍然“调解优先”，而且与立案庭法官一样用调解结案率来考核评价审判庭法官，显然是不公平的，结果是引发了审判庭法官的抵触情绪。调查结果显示，对于诉前调解，有29.1%的法官评价 “效果一般”，25.5%的法官认为“效果不太好”，还有8.6%的法官选择“效果很不好”。同时，过度调解、强迫调解、不调不立、以判压调、以拖促调的现象再度泛滥，调解的负功能已经在消减改革的功效。^[16]事实上，诉前对于民事纠纷的解决，应当响应大调解的社会综合法理要求，积极寻求调解解决，即调解优先，以促进社会和谐，这是非讼调解。而对于诉讼调解，应当贯彻“调判结合”的原则，即该调则调，当判则判。

6.“调解优先”强化了司法行政化倾向，不利于司法体制的转型

调解优先的司法政策代替法律，体现了我国高度行政化的司法体制。司法行为非司法化，加剧了法院调解过热以及判决的弱化。强化指令的执行，例如各种考评和组织评价机制的建立，以及法官“错案追究制”，一定程度上限制了法官按照司法活动的规律进行司法活动，也因此强化了法官通过调解规避“错判”的心理趋势。法院和法官都希望获得较高调解率，一方面可以减少上访、上诉和申请再审给法院造成的压力，减少当事人对判决上诉引发的发回重审、改判的风险；另一方面也可以彰显本院在贯彻“调解优先”司法政策上取得的成绩。所以，只有调整调解优先政策，弱化司法的行政化，才能使调解回归应有的位置。

其实，调解率不能反映调解的质量。正如有学者指出的，法院调解率的攀升并未真正提高案件解决的实效性，调解协议的高强制执行率反衬出其与法院“案结事了”目标之间的落差：要么高调解率被异化为社会治理中治安承包的绩效目标，成为法院实现形式上的“案结事了”数字游戏；要么深陷“群众与法院裁量权的讨价还价”的人民满意度困境，沦为道德话语系统下压力型司法。这些差强人意的改革，始终未能真正带来法院调解的复兴。因此，理性地对待调解率还要求在对法院和法官调解工作进行评估和考核时，采用调解率与调解的自动履行率并重的方法，通过这种方式促使法官在调解时注意调解协议的履行问题。^[17]

实际上，对于“调解优先”司法政策在实践中所引起的问题，最高人民法院已经有所觉察和意识，并作出了一定的自我修正。例如，作为对调解过热以及强制调解等问题的矫正，2011年1月，最高人民法院发布《关于新形势下进一步加强人民法院基层基础建设的若干意见》要求正确理解“调解优先，调判结合”原则，正确处理调解与判决的关系，根据个案情况，合理选择调解或判决；坚持调解的自愿合法原则，避免脱离实际定调解率指标，不能强调硬调、以拖促调，以自动履行率为核心指标，完善调解效果考核指标。^[18]2011年3月最高人民法院调整案件质量评价指标，强调调解案件进入执行率，重视调解质量，取消了调撤率，实践中法院调解的比例有所下降。可见，最高人民法院也已经意识到了调解过热的问题，需要降温退烧，这也可以视为是对调解优先政策的调整，尽管是一次微调。但仅仅微调是不够的。如前所述，着重调解的惯性巨大，近年的调解率依然较高，调解案件进入执行率也偏高，以上种种问题均表明，必须通过调整“调解优先”的司法政策，才能真正实现诉讼调解“该调则调，当判则判。”

7.在我国法院调解从未被真正弱化

从法院调解的历史发展可见，其实，在我国，调解一直在民事审判中处于较强势的地位。即使是在强调“该调则调，当判则判”，强调调解“自愿合法原则”的阶段，调解依然在实践中占据半壁江山。在我国简易程序以及小额程序中，适用调解解决非常普遍。即便是在第一审普通程序以及第二审程序中，很多法官亦偏好以调解方法解决纠纷。这是传统影响造成的法官本身对调解的偏好，不是短短十几年的审判方式改革所能改变的。以笔者在法院工作的切实体会，许多法官偏好调解，是因为比较判决方法，调解结案标准低、风险低。例如，调解不像判决那样要求事实查明、是非分清，一定程度上可以“和稀泥”；调解书也简单，不像判决书那样写明事实，明白说法，公开法官心证；调解程序很多也可以省略；而调解结案，当事人没有上诉权，法官也免了如判决进入二审后可能带来的改判、发回重审的错案风险；等等。调解本身所具有的种种便利优势，加之法官趋利避害的本能，决定了司法政策及立法上只要不是限制法院调解，司法实践中的法院调解就不可能弱化到比判决更弱的程度。相反，判决解决纠纷标准高、风险高、难度大，如果不被鼓励，反而会弱化。

可见，在我国法院调解其实从未被真正弱化过，相反，判决一直处于较为弱势的地位。而在当前调解过热的现实下，是时候对“调解优先”的司法政策适当调整了。

8.其他国家和地区对调解的重视与我国背景不同

从比较分析的角度来看，其他国家和地区重视诉讼上的和解以及司法ADR的兴起，其历史背景与我国不同。如前所述，其他国家和地区法官转变态度促进和解也只是近几十年的事。究其原因，主要是对其“判决中心型”审判制度的理性反思。其他国家和地区发达的形式主义与理性主义的“判决中心型”审判制度，自身不可避免地呈现出某些缺陷，例如诉讼案件不断增长，法院积案增加；对抗制的诉讼方式司法程序漫长，诉讼程序的延迟；诉讼费用高涨，当事人诉讼负担加重等。总之，其他国家和地区民事司法的主要问题是诉讼过胖需要减肥。

而我国转型时期法院虽然在面临诉讼案件增加以及案件日趋复杂这一方面与其他国家和地区重视和解与调解的背景相同，但在其他方面，均有所不同。一是我国民事诉讼法制度与程序尚不发达。审判方式改革30年前刚刚开始，程序正义的观念与制度刚刚萌芽，形式主义与理性主义的“判决中心型”审判制度尚处于建立阶段，远没有达到西方国家发达的程度。二是我国民事审判程序相对来说比较简单，诉讼周期较短，诉讼拖延与积案问题并不严重。尤其是简易程序、小额诉讼程序的适用范围越来越大，加之司法实践中推行的“简案快审”，即速裁案，使民事审理日益呈现出一种“快餐化”的趋势。三是由于并未实行律师强制代理，诉讼成本相对较低。而在这种情况下，赶世界重视调解的潮流，甚至有过之而无不及，使原本就处于强势地位的调解更强，而判决更弱，正如张卫平教授指出的“无异于瘦子跟着胖子减肥 ^[19]。”

需要指出的是，调整“调解优先”，并不是取消法院调解，而是回归调解应有的位置，回归“该调则调，当判则判”的司法政策。这既尊重司法规律，也符合现实国情。所谓“该调则调，当判则判”，就是区别不同情况，有所为有所不为。有些地区、有些情况、有些纠纷适合调解的，依然优先适用调解解决。例如，从现实国情看，我国的经济、社会存在很大的不平衡，不同区域之间、城市与农村之间差异极大，因此，农村地区发生的纠纷比较适合法院调解。再如，群体性纠纷，包括企业改制、农村征地、城市拆迁、山林土地水利权益纠纷以及各种利益群体为实现利益诉求引起的纠纷等，发生数量大、参与人员多、行为比较激烈以及负面影响较为严重，以及转型时期出现的一些新类型法律适用比较困难的纠纷，由于中国法治资源与司法能力、司法权威的有限性，对这部分案件，尤其是涉及各种非常规性纠纷的处理，以强行裁判的方式，社会效果不一定好，甚至难以被有效执行，运用法院调解解决的效果通常好于裁判。

同样，调整“调解优先”，回归“该调则调，当判则判”的司法政策，也并不反对“繁简分流”、先行调解，更不与“大调解”的社会综合治理相悖。简单案件、适宜调解解决的，仍应优先调解解决。而诉前对简单的、适宜调解的案件进行分流、交由特邀调解组织或调解员调解解决，也有利于缓解审判压力，使审判力量“好钢用在刀刃上”，只是哪些适宜诉前调解，范围上需要斟酌，不宜过大。而“大调解”提倡调动的重点是社会力量，非讼调解，法院积极参与应当体现在运用专业知识对社会调解进行指导，以及做好调解协议司法确认、做好诉调对接上。而不是变裁判机关为调解机构。

综上所述，正如有学者指出的，将法院调解作为行使审判权的主要方式，将对民事审判程序的正常推进造成正面冲击，以至于损害程序机能的保障，妨碍其功能的有效发挥。我国民事诉讼中审判与调解同质化现象，对诉讼程序机能造成了极大的损害，使当事人的程序性利益与实体性利益之间的关系处于严重失衡状态，损害了诉讼程序的安定性。在我国，法院对当事人的案件纠纷进行调解所得出的结果，并非是以案件事实的客观性为基础，更多地反映从主观上对于利害关系的认识，存在着许多变量和不确定因素。它无法显示法律上的公平与正义，也无法体现司法程序的公正性。因此，这也注定了调解终究不能替代通过公正审判伸张法律正义的法院，而仅仅是解决纠纷的可替代方式而已。在法律上将法院调解作为行使审判权的一种方式，具有运用非司法手段回避司法问题的倾向。而法院过分热衷于庭审调解则体现了功利主义色彩和动机，是患上了靠调解政策推动以提高调解率、从而增强司法解决纠纷能力的“调解依赖症”。究其源头，我国民事调解迷局的根本症结在于调解优先的司法政策偏误。在“调解优先”的前提下，“调判结合”实际上变得可有可无，我国诉讼调解面临的强制调解等诸多问题的根源也在于此。调解改革的正确出路在于回归“调判结合”的司法观，让“调判结合”回归本位；抛弃调解依赖，让调解回归常态。调解依赖固然有应对社会转型期矛盾高发、涉诉信访增多、法院案多人少矛盾突出等现实需要的原因，一定程度上也具有合理性。但是过分依赖调解甚至是运动化调解必然偏离法治的正常轨道，必然产生物极必反的效果。^[20]