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对法院附设调解制度的比较思考及优化探讨

时间:2023-07-07 理论教育 版权反馈
【摘要】:当前我国进行的法院调解社会化改革,主要借鉴美国法院附设调解制度。经过比较分析,笔者认为,其他国家和地区法院附设调解制度中以下几点做法值得借鉴。例如,美国法院附设调解通常由法院调解员名册中成员承担,德国的调解员由律师、公证人、退休法官及其他非法律专业人士担任。

对法院附设调解制度的比较思考及优化探讨

其他国家和地区法院附设调解,是将当事人诉诸法院的案件根据需要或可能,借助调解组织的力量帮助他们达成和解协议,以诉讼和解方式结束诉讼。其他国家和地区法院附设调解,对于我国先行调解制度模式,以及法院调解社会化改革,即委托调解与特邀调解制度的建立与完善,具有启示意义。从最高人民法院司法解释中有关委托调解、协助调解、特邀调解的规定,以及地方法院在实践中创造的诉前调解等,可以看到对欧美国家法院附设调解和日本法院诉前调解的借鉴。当前我国进行的法院调解社会化改革,主要借鉴美国法院附设调解制度。

经过比较分析,笔者认为,其他国家和地区法院附设调解制度中以下几点做法值得借鉴。

1.调解主体上,诉前调解不宜由法官担任

其他国家和地区法院附设调解中,调解通常不是案件审判法官的诉讼行为,他们认为中立的审判法官不应当为调解行为。例如,美国法院附设调解通常由法院调解员名册中成员承担,德国的调解员由律师、公证人、退休法官及其他非法律专业人士担任。我国的诉前先行调解,可以借鉴这一做法。实践中,许多法院诉前调解特邀人民调解员、律师以及其他专业人士进行调解,法官主要负责指导,就是借鉴了这一做法。

2.法院建立专门调解员名册

例如,美国联邦地区法院几乎都会制作本院的调解员名册(也称“中立者名册”),来掌握调解员的管理,而不是向民间ADR组织直接寻求帮助。我国随着特邀调解制度的发展,司法解释发布要求,以及实践中已开始建立特邀调解组织和调解人名册制度,值得肯定。

3.发挥律师在法院附设调解中的作用

例如,美国联邦上诉法院倾向于直接聘用律师进行调解。在我国,特邀调解员主要是人民调解员,律师在法院调解中的作用于司法解释中虽已有所体现,但在实践中尚未发挥出来,仅有少数地方法院特邀律师能诉前调解。

4.建立调解员教育与培训体系

与传统调解不同,现代调解应当是专业化、职业化的,调解技能的培养需要系统训练。在我国,调解知识与技能未被纳入法官和律师等法律职业群体的专业知识体系培养计划中,调解技能的发展更多靠实务经验的积累。当前,美国调解法学教育体系初具规模,为实务提供了大量专业的、高素质的调解人员,而我国的调解法学教育体系还处于萌芽前阶段,调解员素质较低。

5.消解法院和人民调解组织合作间存在的症结

可以借鉴美国解决法院和民间组织间症结的做法,解决我国委托调解中在法院和人民调解组织间存在的要么不合作,要么法院的主导性过强,忽视人民调解的独立性和社会性的问题。包括:扩大特邀调解员队伍,设立专职调解员;建立人民调解员调解的长效激励机制;对于入选人员,联合调解组织开展培训;通过立法修改完善特邀调解的操作,重塑法院和特邀调解员的关系,保障调解员的相对独立调解。

6.进一步完善相关调解立法

如前所述,当前美国对于调解正在加大立法规范化。实践证明,调解规范化取得了较好的效果。我国的民事调解立法也存在诸多亟待完善之处。例如,特邀调解自2004年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规定》)开创,到2016年最高人民法院《特邀调解规定》的系统规范,依然停留在司法解释层面,而未上升至立法层面。对于实践中法官在特邀调解中的主控和调解员的独立性欠缺局面,立法的缺失是一个重要原因。[32]

【注释】

[1]参见常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第582页。

[2]参见常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第577~578页。

[3]参见杨建华原著、郑杰夫增订:《民事诉讼法要论》,北京大学出版社2013年版,第303页。

[4]参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第301~302页。

[5]参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版。

[6]参见常怡主编:《比较民事诉讼法》,中国政法大学出版社2002年版,第578页。

[7][日]坦内秀介:“法官劝告和解的法的规制”(一),载《法学协会杂志》,第117卷6号,2000。转引自江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第305页。

[8][日]伊藤真:《民事诉讼法》,东京有斐阁出版社2000年版,第403页。转引自江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第305页。

[9]参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第305页。(www.xing528.com)

[10]参见[日]兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》,白绿铉译,法律出版社1995年版。

[11]参见周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

[12]See Stephen N.Subrin etc.Civil Procedure,Doc-trine,Practice and Context,5th edition,Wolters Klu-wer,2016.

[13]参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第301~302页。范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第297页。

[14]Judicial Business 2017,Table C-4A,http://www.uscourts.gov/sites/default/files/data_tables/jb_c4a_0930.2017.pdf.最后访问日期:2018年12月26日。转引自周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

[15]参见严仁群:“‘消失中的审判’?——重新认识美国的诉讼和解与诉讼调解”,载《现代法学》2016年第5期。

[16]参见杨建华原著、郑杰夫增订:《民事诉讼法要论》,北京大学出版社2013年版,第294~298页。

[17]参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第301~309页。

[18]See Stephen N.Subrin,Teaching Civil Procedure While You Watch It Disintegrate,59 BROOK.L.REV.1993:58-1156.转引自刘静、陈巍:“美国调解制度纵览及启示”,载《前沿》2011年第4期。

[19]James J.Alfini etc,Mediation Theory and Practice,LexisNexis,3rd edition,2013,p.2.转引自周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

[20]参见周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

[21]See Donna Stienstra.ADR in the Federal District Courts:An Initial Report.Federal Judicial Center,Nov.16 2011,https://www.fjc.gov/sites/default/files/2012/ADR2011.pdf.转引自周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

[22]参见范愉:《非诉讼纠纷解决机制研究》,中国人民大学出版社2000年版,第390页。

[23]See Donna Stienstra.ADR in the Federal District Courts:An Initial Report.Federal Judicial Center,Nov.16 2011,https://www.fjc.gov/sites/default/files/2012/ADR2011.pdf.

[24]参见周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

[25]参见周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

[26]参见刘静、陈巍:“美国调解制度纵览及启示”,载《前沿》2011年第4期。

[27]参见齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2004年版,第418页、第419页、第431页。

[28]参见章武生、张大海:“论德国的起诉前强制调解制度”,载《法商研究》2004年第6期。

[29]参见[日]小岛武司、伊腾真编:《诉讼外纠纷解决法》,丁婕译,中国政法大学出版社2005年版,第3页。

[30]参见杨建华原著、郑杰夫增订:《民事诉讼法要论》,北京大学出版社2013年版,第294~298页。

[31]参见江伟主编:《民事诉讼法专论》,中国人民大学出版社2005年版,第288页。

[32]参见周建华:“美国联邦法院附设调解的困境分析”,载《湖北社会科学》2019年第2期。

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