诉讼上与和解的比较分析：我国法院调解制度优劣探析

其他国家和地区的诉讼上和解制度，是在立案后诉讼过程中发生的，亦均在法院主导下而为之，这些与我国法院调解相同，故可以与我国诉讼调解制度进行比较分析。

1.诉讼上和解所具有的共同特点

由上可见，不同国家和地区对诉讼上的和解性质认识不同。但是，均把诉讼上的和解视为当事人在诉讼程序中合意解决纠纷的行为，即是在诉讼程序中，当事人对自己实体权利和诉讼权利的处分。此外，诉讼上和解尽管以体现双方当事人合意的形式结案，但作为诉讼程序的一环，其合意的形成是以与诉讼若即若离的形式在法官的参与下进行为特征，和解协议的达成与法官的促进作用分不开。

此外，纵观上述诉讼上和解制度，还具有如下共同点。

（1）法官的主要作用是正确、公正地开示相关信息。诉讼和解中，法官的作用主要在于为当事人提供沟通的契机，正确、公正地开示有关预测判决的信息。法官的作用虽然不可或缺，但并不发挥主导作用。尤其是美国的诉讼上和解主要由双方律师主导谈判，法官发挥的作用有限。近年来，法官介入和解，从传统的较为消极，到近年来较为积极，但这种积极也是在有限的范围内。虽然法官介入程度有所不同，但都局限于劝导，且以尊重当事人自愿为前提。

（2）法官提供和解方案，以法官的心证开示为基础。例如，德国和日本均规定了法官提供和解方案时，公开心证过程，要求其提供最接近判决结果的方案。此外，我国台湾地区规定，在当事人申请下法院提供的和解方案，必须双方明确表示接受方为成立。

（3）法官劝告和解须遵守程序规则。即对法官和解均予以程序上的规制，以保障程序正义，例如，要求法官证据开示以及对席调解等。

（4）和解的结果意味着纠纷的解决和诉讼的终结，和解协议产生诉讼终止和既判力的效果。

可见，其他国家和地区诉讼上的和解，与我国诉讼上的和解是两个不同的概念，虽与我国的法院调解近似，但又存在明显不同。

2.我国法院调解与诉讼上和解间的相似之处

通过比较可见，我国法院调解与诉讼上和解间的相似之处主要表现在以下方面：

（1）本质上都是通过当事人合意解决纠纷，均有当事人处分的私法性质。只不过其他国家和地区将这种当事人处分的私法性质作为诉讼上和解的本质特征。而我国过去偏重于将法院调解的性质视为诉讼行为，近年来，其当事人处分的性质予以逐渐认可，并认为二种性质兼具。

（2）法院调解与诉讼上和解协议的达成都是法院诉讼行为与当事人诉讼行为相互作用的结果，即同时又兼具审判行为的公法性质。只不过强调的侧重点有所不同。

（3）法院调解与诉讼上的和解过程，都有法官与当事人参加，法官在其中发挥重要作用。只不过我国法官在调解中历来发挥较为强势的主导作用，其他国家和地区法官历史上对诉讼上和解均持消极态度，近年来转为相对积极，但发挥的作用有限。(www.xing528.com)

（4）法院调解与诉讼上的和解达成协议成立后，均与确定判决效力相同。^[31]

3.我国法院调解与诉讼上和解之间的区别

我国法院调解与其他国家和地区诉讼上和解二者在运行效果上有相当大的差异，概括地讲，其他国家和地区诉讼上和解虽有法院的参与，却由当事人主导。虽然法院也会对和解抱积极态度，但参与有限，并不改变当事人主导的性质。而我国法院调解，是在法院主导下进行的，法官对调解抱有非常积极的态度，并会想方设法促成调解协议的达成。这种对调解的追求，也是导致长期以来，我国法院调解中强迫调解问题严重的一个原因。

具体来说，以我国法院调解与德国诉讼上和解为例。虽然德国法官在诉讼上和解中扮演相当重要的角色，可谓是“法官主导型”，这与我国法官调解在形式上十分相似，但我国法官调解的设计与德国裁判法官促成和解的程序存在实质差异。

（1）德国的试行和解辩论属于言词辩论的一部分，必须公开进行。德国的劝告和解以法官的心证开示为基础，在诉讼和解中法官心证开示成为重要，甚至是当然的前提。而我国法官调解，并不要求法官公开心证。

（2）德国法官劝告和解通常是在当事人对席时进行的，法官应当命令各方当事人亲自出席和解辩论，并可对不出席的当事人处以违警罚款，且应当在双方当事人均不出席时命令程序休止。而我国虽然强调各方当事人在调解时应当同时在场，但更注重当事人的自愿，只离婚案件要求无特殊情况必须本人到场参加调解，亦未设定强迫当事人出庭的措施，

（3）德国法官在和解辩论中可动用一切积极主动的调停技术，但也不得与当事人进行个别谈话，不得超出正当限度追求争议的消解。而我国审理法官的调解活动大大超出了庭审活动的范畴，允许法官采取“背靠背”等灵活方式在调解中更为积极地介入。

从以上区别可见，德国法官劝告和解具有明显的程序规范性保障。而我国法官调解脱离审判活动范畴，偏离程序公开、法定听审等基本程序要求。

4.诉讼上和解借鉴

通过以上对诉讼上和解与我国调解制度的比较分析，笔者认为，诉讼上和解中有以下几点做法值得借鉴。

（1）坚守调解自愿原则。如前所述，德国、日本、美国对促进和解的态度上，虽然近年来由消极转为积极，但均坚守当事人自愿的底线。因为调解本质上是当事人处分行为，法院虽可以促进达成调解协议为目的，但是否接受调解，是否达成调解协议以及是否接受法官提出的调解协议，均应尊重当事人自愿。我国历来重视调解，强迫调解问题突出，因此，虽然在当前形势下仍应重视调解，先行调解、诉前调解等法院职权启动调解的现象普遍，但仍应注重坚守当事人自愿这一底线。

（2）法官调解方案应在心证开示的基础上提出。如前所述，德国、日本等国家均规定法官提供和解方案时，公开心证过程，并提供最接近判决的结果。此种做法利于保证调解的实质公正，也有利于促进和解达成，美国和解率高的原因之一就是受心证开示的影响。

（3）调解应以当事人对席为原则。如前所述，德国法官劝告和解通常采用双方当事人对席的方式，日本近年来也改变以往交替面谈方式进行劝告和解的做法。而我国“背对背”调解方式备受诟病。经验证明，采用对席方式利于避免“背对背”方式易产生的合意诱导、当事人信息不对称等问题，保障程序公正。