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诉讼上和解制度的比较法考察及优化方案

时间:2023-07-07 理论教育 版权反馈
【摘要】:可见,德国法官在诉讼和解中扮演相当重要的角色,从法官在诉讼上和解的作用来看,可谓是“法官主导型”。因此,德国民事诉讼中的法官促进和解制度,尤其是对诉讼上和解的程序保障措施,值得借鉴。二是制定和解方案。和解应经当事人同意,尊重当事人意愿。

诉讼上和解制度的比较法考察及优化方案

1.德国法官促进和解

在德国民事诉讼法中,审判法官促进和解被认为是审判活动的一部分,“属于裁判法官的核心活动范围”,促进和解由裁判法官、受命法官或受托法官实施。法官促进和解目标是实现法和平、加速程序和降低费用。法官促进和解可依职权进行,实施积极主动的调和活动,并可在任何程序阶段(包括审前程序、主辩论日的证据调查开始前以及证据调查结束后)进行和解劝告。

德国法官劝告和解时,通常会向当事人提供和解方案并说明根据。但提供的和解方案要求体现该阶段法官对争议案件的判断,并考虑作出判决时的结论,要求法官提供最接近判决结果的方案。此外,还有一个要求,即劝告和解几乎全部是以法官的心证开示为基础。在诉讼和解中,心证开示被视为劝告和解的当然前提。因为只有通过心证开示,当事人在掌握了较全面的信息后,才能就是否和解自由地作出判断。

此外,德国法官劝告和解通常是在双方当事人对席时进行的,这可以看作是对诉讼上和解的程序保障。[4]劝告和解和解成立,诉讼终结;和解不成,就指定宣告判决日期。

可见,德国法官在诉讼和解中扮演相当重要的角色,从法官在诉讼上和解的作用来看,可谓是“法官主导型”。但对法官的劝告和解,有程序上的基本要求,以保障促进和解的公正。因此,德国民事诉讼中的法官促进和解制度,尤其是对诉讼上和解的程序保障措施,值得借鉴。

2.日本诉讼上和解

日本存在诉讼上的和解与调停两种制度。诉讼上的和解规定于日本民事诉讼法中,而调停则由《日本民事调停法》专门规定。日本传统的和解观是消极劝告和解,近年来积极的和解观成为时代的主流。《日本民事诉讼法》第89条规定,法院不管在诉讼进行到何种程度,都可以尝试和解,或者使受命法官或受托法官尝试和解。[5]不过实务界更倾向在诉讼的早期进行和解劝告。20世纪80年代后期,日本法院在实践中创造了一种“辩论兼和解”的程序,在非正式气氛中促进和解,1996年《日本民事诉讼法》修改的辩论准备程序将这一做法制度化。[6]

此外,与德国法官劝告和解通常采取当事人对席方式不同,日本法官通常是在和解室通过交替传唤当事人进行商量的所谓交替面谈方式进行劝告和解。这种方式历来受到强烈的批评,它的主要问题是易产生合意诱导,剥夺当事人在诉讼中了解相关信息的权利。近年来,在劝告和解中重视对席价值的理论与实务受到广泛支持。

在诉讼实务中,法官在劝告和解之际也常常需要提供和解方案,并要求体现法官对案件的判断,“通过法院介入,劝告当事人和解时,法官应努力使接近实体真实的和解成立”。[7]“虽然和解的本质是当事人的合意,但不经过心证开示,就接受法院的劝说,即使合意成立,其合意也不得不认为欠缺法的基础。”[8]为此,法官开示心证成为劝告和解的前提。[9]关于和解的效力,《日本民事诉讼法》第267条规定,将和解或者放弃或承诺记载于笔录时,该记载具有与确定判决同等效力。[10]

可见,日本诉讼上和解与德国有许多相似之处。例如,对促进和解态度上从消极转为积极,法官提供和解方案均要求说明根据,出示心证过程,促进和解时通常采用对席方式等。(www.xing528.com)

3.美国的诉讼上和解

美国基于司法消极主义原理,在相当长的历史时间,对促进和解持消极态度。从20世纪70年代末开始,美国出现诉讼高峰,法院内形成了法官对案件促成和解运动,管理型法官应运而生。

1983年美国修改《联邦民事诉讼规则》时,将促进和解作为审前会议的重要目的之一。按照修改后的《联邦民事诉讼规则》第1款,在任何诉讼中,法院可以基于促进和解的目的依职权决定命令双方当事人的律师或未由律师代理的当事人到庭举行庭前会议。2007年美国律协发布修订的《司法行为准则模板》中第2.6条(B)规定:“法官可以鼓励当事人和他们的律师一起参与纠纷的和解,但不能强迫当事人达成和解。”[11]美国诉讼上的和解有三种形式:一是双方达成和解后,一方撤诉;二是所谓“合意判决”,即双方的和解得到法院以判决形式作出;三是被告对原告可申请基于自己意图的判决。

由于受证据开示制度的影响,美国的和解成功率非常高。在美国,大多数案件在审判(trial)前通过和解解决。[12]学界研究发现,在美国,97%以上的民事案件在审前程序以和解解决,真正进入事实审理的不到3%。[13]2017年,这个比例降低到0.9%。[14]

但也有学者指出,审判比例的下降,并不意味着和解率的相应上升。据此,有学者提出,我国学界根据美国学者格兰特教授文章得出的97%以上的民事案件在审前程序是以和解解决的结论并不准确。事实上,虽然美国正规的需要陪审团审判的案件下降到不足3%,但非正规的审理及裁判明显增多,尤其是即决判决等审前裁判显著增长。一项研究表明,在1970年到2000年之间,非全面庭审的裁决从9% 上升到了23%。由此可见,法官们的重心已经从全面庭审转移到了诉讼的更早阶段。综合美国学者的既有研究,大致可以得出结论,美国联邦法院民事案件的和解率最大值约为70%,最低值则大约为50%,而法官在和解上的贡献度是很低的。由此,也就仍然很难将美国的和解率混同于调解率。此外,美国和解法官的角色仅限于劝说,尽管和解法官可以就案件的实质问题表达意见,但是当事人并不受该意见的约束。如果当事人不同意和解,他们可以走向全面庭审。在美国,有调查显示,直接促成了和解达成的,主要是双方律师之间的、无第三者(法官、调解员或仲裁员)介入的直接谈判。[15]英美法院的庭外解决主要是当事人为了规避高昂的诉讼成本,而由双方律师主导的博弈或谈判行为。

4.我国台湾地区的诉讼上和解

我国台湾地区的法官在诉讼上和解程序中,主要具有以下职能:一是试行和解。法院、受命法官或受托法官不问诉讼程序如何,如果认为有成立和解希望,可以随时试行和解。二是制定和解方案。当事人于试行和解时,如果无法达成合意,但和解意思已经非常接近的,双方当事人经法院许可或命参加和解的第三人可以申请法院、受命法官或受托法官于当事人表明的范围内,制定和解方案。

和解应经当事人同意,尊重当事人意愿。法院、受命法官或受托法官依前述规定提出的和解方案,应送达两方当事人,并限期表示是否接受。如两方当事人于期限内表示接受时,视为已依该方案成立和解,由书记员于10日内将和解内容及成立日期以书面通知当事人,以该通知视为和解笔录,而得为执行名义之证明文件。若双方当事人或一方于期限内表示不接受,或未为任何表示,则和解方案失去效力。[16]

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