有一部分学者提出取消诉讼调解制度。例如,李浩教授早在1996年便旗帜鲜明地指出,调解不宜作为民事审判权的运作方式,将诉讼调解引入司法,是一种与法治严重对立的运作模式,主张取消法院调解,同时加强委托调解。[45]也有学者建议将诉讼调解隔离出司法程序,以诉讼外和解的方式替代。认为法官出于各种功利考量偏爱诉讼调解,而诉讼调解的运作与法治理念存在一定冲突。其进一步的负面效应是:法律的预测功能进一步降低,法官的权威不能很好树立,中国民众中本来就相对脆弱的法律信仰也就不可避免地再遭毁灭性打击。而这反过来却可能诱使法院进一步选择诉讼调解,于是,诉讼调解会进入新一轮恶性循环的怪圈之中。[46]
张卫平教授认为,在时下的民事诉讼中,人们在观念和心理上已经把诉讼调解率的提高和诉讼调解的运用作为一种实践中的强势命令。在这样的司法环境中,强制调解的情形必然会高频率发生。张卫平教授对司法实践中出现的过度调解倾向进行了批评,指出这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和“过度反应”。这种导向影响了法律所规定的诉讼调解所应遵循的基本原则的实施,很大程度上偏离了诉讼调解的正确定位和运行轨道。因此,应当以实事求是的态度对待诉讼调解,使诉讼调解回归应有的定位。诉讼调解应当是根据每一个案件的实际情况,充分尊重当事人的意愿对调解处理和裁判处置予以选择,而不是违背当事人的意愿强制调解。[47]
章武生教授也提出了类似张卫平教授的观点,认为“需要强调的是,我们在高度重视并大力推进调解工作的同时,不应忽视调解固有的弊端和被滥用的可能性;否则,人类历史的发展就不可能有从非法律调整方式向法律调整方式的过渡。此外,我们更不能忽视审判的作用”。[48](www.xing528.com)
综合学界观点,不论对法院调解主张保留还是主张取消,有一点是共同的,即法院调解应当改革。即便是复兴,也不是马锡五审判方式的简单回归,而是建立现代法院调解制度改革的开始。对于法院调解改革的方案,学界大致提出了三种改革建议。一是将我国现有的“审理法官调解”回归为德国真正的“裁判法官促进和解”的模式。[49]审理法官未来仅应在庭审期日中,在遵守程序公开、制作笔录等法定程序要求的前提下调和当事人。二是彻底分离“调解”与“审判”程序。就此又存在两种改革模式:一种模式是拟完全取消法院调解,从而倚重当事人自行达成诉讼和解这一路径;[50]另一种模式则建议在取消法院调解的同时加强委托调解,也即未来将调解活动一律委托给法院外的机构或人员实施,一如法国委托调解员实施调解的设计。[51]三是在法院内部实现调审分离的方案。建议我国法院设置专门的调解机构或调解法官,将“法官调解”改革为“调解法官”,这一建议获得大多数学者的支持。[52]
以上观点为法院调解改革提供了多角度方案,有些是切实可行的,亦为司法实践所采纳,例如最高人民法院推行的“调解法官”制度。可见,法院调解制度可以通有改革使其存在具有合理性,并发挥其独特作用。
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