《民法典》总则编、合同编的重点问题及应用优化方案

（一）申请宣告失踪或宣告死亡的利害关系人

《会议纪要》第1条规定了申请宣告失踪或宣告死亡的利害关系人范围包括被申请宣告失踪或宣告死亡人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的民事主体。对于申请宣告失踪的利害关系人范围，基本保留了《民通意见》第24条的规定，只是将“有民事权利义务关系的人”修改为“有民事权利义务关系的民事主体”。

需要重点说明的是宣告死亡的利害关系人问题。《民通意见》第25条规定了申请宣告死亡的利害关系人顺序，调研中对此有不同意见。

第一种意见认为，宣告死亡对于当事人利益尤其是配偶的身份利益影响巨大，因而有必要作出顺序限制。《民通意见》第25条体现了配偶以及其他民事主体的先后顺序问题，可以防止债权人任意宣告债务人死亡。而且，债权人通常可以通过宣告失踪程序救济其权利。该条规定在《民通意见》实施多年以来效果良好，故有必要保留。

第二种意见（主要是参与《民法典》编纂的有关同志）认为，《民法典》编纂过程中曾就是否规定宣告死亡的利害关系人的顺序作了专门研究，但最终对此未作规定。规定申请宣告死亡的顺序与《民法典》立法精神并不一致，有必要慎重处理。例如，如果规定了宣告死亡的顺序，在配偶、父母、子女等在先顺位人不宣告死亡的情况下，失踪人所在单位因无权宣告死亡，不得不继续支付失踪人的基本工资，损害用人单位的利益。另有学者指出，改革开放以来，已经发生利害关系人出于侵占下落不明自然人的财产、损害其他利害关系人的合法权益，以及冒领其退休金、养老金、补助金等违法目的，故意不申请宣告死亡的社会问题。例如，退休人员长期失踪，其配偶、子女不申请宣告死亡，而社保机构照常定期向该长期失踪的退休人员账户汇付养老金、社保金的情形。

第三种意见（主要是部分法官）认为，宣告死亡主要涉及继承人利益问题，配偶、父母、子女为第一顺序继承人，没有必要再区分先后顺序。

综合各方意见特别是立法机关的意见后，我们依据《民法典》第47条的规定，对《民通意见》第25条作了实质性修改，不再规定申请宣告死亡的利害关系人顺序。

但是为了平衡各方当事人的利益，防止取消申请宣告死亡的利害关系人顺序后又走向另一个极端，我们对利害关系人申请宣告死亡也作了必要限制，引入《民法典》第132条关于不得滥用民事权利的规定精神，吸纳前述第三种意见的精神，明确配偶、父母、子女以外的其他利害关系人通过申请宣告失踪足以保护其权利，却申请宣告死亡的，人民法院不予支持。这是因为宣告死亡对于当事人利益尤其是配偶的身份权益影响巨大，而且宣告死亡适用特别程序审理，实行一审终审，受影响的当事人无上诉的救济机会，因此，为避免利益失衡，根据《民法典》第132条关于禁止权利滥用的精神，作出相应规定。

此外，《会议纪要》还延续了《民通意见》第29条的精神，明确规定宣告失踪不是宣告死亡的必经程序，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接宣告死亡。《民法典》第47条吸收了《民通意见》第29条的基本精神，规定：“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。”这一规定已经隐含了宣告失踪不是宣告死亡的前置程序的意思，《会议纪要》在《民法典》规定基础上进一步予以明确，以方便准确适用法律。这样规定与域外经验也是一致的。例如，《意大利民法典》第58条第3款规定，“即使于不在的宣告欠缺场合，亦得为推定死亡的宣告”。《葡萄牙民法典》第114条第3款规定，“失踪人推定死亡之宣告，不取决于先前有否设定临时或确定保佐，且以失踪人最后音讯日终了时为推定死亡之时”。

在理解与适用时要特别注意，《会议纪要》这一规定与申请宣告死亡不得滥用民事权利的规定不冲突。前者旨在解决申请宣告死亡有无程序条件限制的问题，后者旨在解决申请宣告死亡有无实质条件限制的问题。例如，债权人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡，但是其申请宣告死亡不能构成权利滥用。如果债权人的权利主张完全能够通过宣告失踪获得救济，而其申请宣告死亡则损害了他人的身份利益，超出了权利行使的必要限度，属于典型的权利滥用行为。在具体适用时，法官可以根据查明的事实进行释明，对于能通过申请宣告失踪解决的问题，告知其可以变更为申请宣告失踪；当事人坚持申请宣告死亡的，人民法院不予支持。

（二）诉讼时效的中止、中断和延长

《会议纪要》第5条规定，普通诉讼时效期间可以适用中止、中断的规定，不适用延长的规定；最长诉讼时效期间可以适用延长的规定，不适用中止、中断的规定。

对于普通诉讼时效期间和最长诉讼时效期间是否可以延长的问题，存在不同的认识。

一种观点认为，《民法典》第188条第2款规定的诉讼时效延长主要适用于普通诉讼时效期间，而不适用于最长权利保护期间，法律规定最长诉讼时效制度的主要目的是给权利行使设定一个固定的期限，如果允许该期限延长，就会使该最长期限变成可变期限，法律设置该最长期限的目的也将不复存在。

另一种观点认为，《民法典》第188条第2款仅规定了最长诉讼时效期间的延长，普通诉讼时效不再适用延长的规则。部分参与《民法典》立法的学者持此种主张，有关立法资料也持相同观点。部分学术著作也认为《民法总则》第188条第2款规定的“但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长”，是针对20年最长权利保护期间所作的规定。“所谓诉讼时效期间的延长，只能适用于20年长期时效期间。3年普通时效期间，因有中止、中断的规定，不发生延长问题”。

产生认识分歧的一个重要原因是《民法典》第188条第2款相较于《民法通则》第137条的标点符号调整。《民法通则》第137条但书中“有特殊情况的”前面为句号，而《民法典》中为逗号。

各种理解均有一定道理，为解决分歧、统一认识，我们在结合《民法典》文义的基础上，征询立法机关意见后认为，普通诉讼时效期间可以适用中止、中断的规定，不适用延长的规定；最长诉讼时效期间可以适用延长的规定，不适用中止、中断的规定。

此外，本条延续了《民通意见》第173条精神，规定诉讼时效期间可以多次中断。同时根据参与《民法典》编纂的法学专家意见，增加向遗产管理人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。

（三）违约金司法调整的有关问题

《会议纪要》第11条规定了违约金司法酌增酌减的有关问题，在《合同法解释二》第28条、第29条规定的基础上作了相应调整。具体如下：

1.违约金计算基础的问题

明确违约金调整的基础应当按照《民法典》第584条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。

在调研过程中，对于违约金司法调整的计算基准存在不同意见。

少数意见认为，约定的违约金系当事人意思自治的结果，应当尽量尊重，即使过低需要酌增，以实际损失为限有合理性，有利于平衡双方当事人的利益。

多数意见认为，明确按照《民法典》第584条规定的损失范围来确定违约金调整的基准，有利于充分救济守约方的利益，惩处违约行为，维护诚信原则。

学术界也认为，因违约所造成的损失除了要包括实际损失之外，还应当包括可得利益的损失，因为只有在调整的标准包括可得利益损失的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担而达到如同合同被完全履行时一样，即就像没有发生违约行为一样。(www.xing528.com)

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。这一规定具有合理性，应当予以吸收。同时，认定违约金低于所造成的损失，也有必要坚持同一标准。

综合考虑各方意见，并征询立法机关意见，我们采纳了多数意见。由于将申请司法酌减的计算基准由原来的实际损失改为《民法典》第584条规定的损失，本条相应地在人民法院应当兼顾的综合因素中删除“预期利益”，因为预期利益因素已包含在《民法典》第584条规定的“损失”当中。

在具体适用时，要注意对本条规定的“综合因素”的把握。

本条列举了两个因素：

一是合同履行情况，包括瑕疵履行的严重程度、迟延履行的时间长短、部分履行对合同的影响程度，等等。例如，如果部分履行对合同整体的影响程度很轻，可以适当调整违约金数额，但如果部分履行直接影响合同目的的实现，则应当审慎酌减违约金。

二是当事人过错程度。对于当事人恶意违约的场合，人民法院在调整违约金时应当体现出对当事人主观恶性的惩罚。双方都有违约的，在调整违约金时也要充分考虑双方违约程度的大小、主观恶性的大小，等等。需要特别注意的是本条的“综合因素”不限于列举的两种情形，还包括其他因素，由法官根据案件的具体情况考虑。

比较典型的因素包括：

（1）当事人的主体身份。如当事人是否为商事主体、是否为格式条款提供方，等等。在调研过程中，许多法院提出调整违约金时应当区分是商事合同还是民事合同。考虑到我国采取的是民商合一体例，在立法层面未明确采用商行为、商主体的概念，而且理论上也很难界分商主体与普通民事主体、商行为与一般法律行为，因此，不宜在规范层面作出绝对的区分，但是不妨碍法官根据案件具体情况将当事人的主体身份纳入考虑范围。如果债务人是商事主体，其对违约风险的预见和控制能力更强，因此，在酌减违约金时就要更加审慎。另外，格式条款提供方请求减少违约金的，一般也要十分慎重。

（2）当事人约定违约金的目的。如果当事人约定违约金的目的本身带有惩罚性质，又不存在其他显失公平的因素，此时就要尊重当事人的意思自治，不能因为司法干预而使当事人约定的违约金目的完全落空。

（3）其他因素。在实践中，实际损失、可得利益损失有时难以确定，可以斟酌考虑合同标的的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率的一定倍数、投资性合同中投资总额的一定比例，等等。

在具体适用时，还要注意《民法典》第584条规定的损失的认定标准。人民法院在认定《民法典》第584条规定的“因违约所造成的损失”时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的合同履行后可以获得的利益总额中扣除违约方订立合同时不可预见或者不应当预见的因违约所造成的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方与有过失所造成的损失以及必要的交易成本。

2.违约金司法酌减的举证责任问题

本条吸收《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条增加了违约金司法酌减的举证责任的规定。

对于本条规定的“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”，有不同意见。

反对意见认为“相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据”的规定不合理，理由是守约方依照约定主张违约金具有合同上当然的合理性，不应当再要求守约方承担对违约金的举证责任。

我们经研究认为，一方面，这一举证责任分配的规则在最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中已有明确规定，而且实际效果良好；另一方面，从法理上讲，举证责任应该由主张调整违约金的一方承担，但是有可能该方无法得知对方损失的大致范围，所以相对人也应提供相应证据证明。《合同法解释二》的起草资料也显示解释制定者倾向认为，违约方需要提供足以让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据，然后法官可将举证责任分配给守约方。理由是违约方提出调整违约金的主张必须要有举证的责任，这符合“谁主张、谁举证”的一般规则，但考虑到证据掌握情况，如违约方不可能举出守约方损失全部证据等因素，因此，分配给其举出让法官对违约金约定公平性产生怀疑的证据即可。是故，赋予守约方相应的行为意义上的提交证据义务，既符合案件的实际情况，也较为公平合理。

此外，本条规定的30%的标准系沿用《合同法解释二》第29条第2款的规定，以保持法律适用的连续性、稳定性和统一性。

（四）其他相关问题

除上述问题外，《会议纪要》第2—4条、第6—10条，都是清理《民通意见》和《合同法解释一》《合同法解释二》时予以保留并根据《民法典》和有关方面意见进行修改后形成的条文。

一是根据《民法典》的规定对应修改原条文引用的条文序号。

二是对标《民法典》对《民法通则》《合同法》的修改相应调整表述、删除已被《民法典》吸收的内容。例如，《会议纪要》第3条、第4条关于欺诈和胁迫的规定，较原条文在表述上作了调整，以体现《民法典》关于第三人欺诈和胁迫的规定。

三是根据有关方面的意见新增了部分内容。例如，《会议纪要》第9条新增了举证责任的规定，“当事人对于其所主张的交易时交易地的指导价或者市场交易价承担举证责任”。

除了《会议纪要》第一部分规定内容外，《民通意见》和《合同法解释一》《合同法解释二》还有其他内容在司法实践中仍然具有指导价值，因此，《会议纪要》第12条专门规定了其他条文如何继续发挥指导作用。

要注意的是，实体性的内容必须不与《民法典》的精神冲突，且在实践中行之有效。例如，《民通意见》第3条、第4条关于限制民事行为能力人从事的民事活动是否与其年龄、智力、精神健康状况相适应的认定问题，第11条关于监护人监护能力的认定问题，《合同法解释二》第2条规定的订立合同的其他形式问题，等等。程序性的内容必须不与《民事诉讼法》及相关法律的精神冲突，《合同法解释一》第17条代位权诉讼中债权人申请财产保全应当提供相应的财产担保，《民通意见》第32条关于失踪人的财产代管人可以作为原被告起诉应诉的规定，等等。

上述内容在新司法解释出台前，仍可作为司法实践的参考。例如，失踪人的财产代管人的诉讼地位问题，理论上有一定争议，有的认为应作为原被告，有的认为应属于失踪人的法定代理人，但实践中基本按照《民通意见》第32条规定将财产代管人列为原被告，因此，在新解释对此作出明确前，原有做法仍可以继续沿用。