关于经营者明知的认定问题及其优化方法

根据《食品安全法》第148条规定，经营者只有在经营明知是不符合食品安全标准的食品时才承担惩罚性赔偿责任，因此，“明知”的判断至关重要。因“明知”是主观状态，审判实践中较难把握。调研中，地方法院希望对于经营者明知规定一个具有可操作性的认定标准。《食品案件解释》第6条对较为常见的能够认定为经营者明知的情形进行列举，同时作出兜底性规定。第6条规定，食品经营者具有下列情形之一，消费者主张构成《食品安全法》第148条规定的“明知”的，人民法院应予支持：（1）已过食品标明的保质期仍然销售的；（2）未能提供所售食品的合法进货来源的；（3）以明显不合理的低价进货且无合理原因的；（4）未依法履行进货查验义务的；（5）虚假标注、更改食品生产日期、批号的；（6）转移、隐匿、非法销毁食品进销货记录或者故意提供虚假信息的；（7）其他能够认定为明知的情形。

其中，关于经营者未依法履行进货查验义务的情形是否应当认定为构成经营者明知的问题，在《食品案件解释》起草过程中存在不同观点。一种观点认为，进货查验义务是《食品安全法》明确规定的经营者义务，应当严格按照“四个最严”的要求，明确将未尽查验义务认定为经营者明知，由经营者承担惩罚性赔偿责任，最大限度保证食品安全，也为法院司法提供指引。另一种观点则认为，《食品安全法》规定经营者承担惩罚性赔偿责任的前提是明知，未尽进货查验义务与故意违法不同，考虑到我国食品经营市场的发展现状，规定将未尽查验义务推定为经营者明知，会对市场产生较大影响。我们认为，进货查验义务是《食品安全法》明确规定的经营者义务，对于保证食品安全至关重要，消费者基于对经营者的信任采购食品，经营者不履行进货查验义务显然是极不负责任的。经过征求各方面意见并研究讨论，《食品案件解释》明确将未依法履行进货查验义务作为经营者明知的一种情形予以规定，引导经营者规范经营，最大限度保证食品安全，督促经营者依法履行法定义务，保护消费者合法权益。

对于进货查验义务的内涵，实践中存在不同的理解。根据2020年9月国家市场监管总局印发的《食品销售者食品安全主体责任指南（试行）》（以下简称《责任指南》）第10.1项的规定，食品进货查验主要包括3个方面内容：（1）查验供货者许可证和食品合格证明文件；（2）查验食品感官性状等质量安全情况；（3）建立进货查验记录制度，并按规定保存记录和凭证。

对于这三方面义务，我们初步认为：

其一，关于查验供货者许可证和食品合格证明文件的义务。根据《食品安全法》第53条第1款的规定，食品经营者在采购食品时应当严格审查食品供应商的条件，认真查验供货者的许可证和食品合格证明文件。该规定的目的是要从源头保障食品的安全可靠，每个食品经营者都应当意识到查验供货者的许可证和食品合格证明文件是必须履行的法定义务。如果未查验供货者许可证和食品合格证明文件，应当认定为构成经营者明知。

其二，关于食品感官性状的查验。《食品安全法》第53条进货查验记录制度虽然并未对此作出规定，但是《食品安全法》第34条明确禁止经营感官性状异常的食品，《责任指南》也将查验食品感官性状等质量安全情况纳入进货查验的范畴。讨论过程中普遍认为经营者购进感官性状异常的食品并销售，属于未尽到进货查验义务，违反该项义务也应当认定为构成经营者明知。(www.xing528.com)

其三，关于进货查验记录与民事责任之间的关系，存在较大争议。一种观点认为，查验记录义务是进货查验义务的重要内容，可追溯制度的建立对于保障食品安全至关重要，未建立进货查验记录应当推定为经营者明知；另一种观点认为，进货查验记录制度的目的是可追溯，未建立进货查验记录与经营者是否明知经营不符合安全标准的食品之间在逻辑上不具有必然联系，并且法律规定记录的事项包括名称、规格、数量、生产日期或者生产批号、保质期、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，如果一概认定为经营者明知进而承担惩罚性赔偿责任，对于经营者来说负担过重。我们初步认为，进货查验记录制度的主要目的是产品可追溯、责任可追究，在司法实践中，未建立进货查验记录是否认定为经营者明知，还要结合经营者主体类型、经营者是否已尽到查验证照的义务以及是否因之导致构成《食品案件解释》第6条第2项无法提供合法进货来源等具体案件情况予以认定，相关问题还需结合实践情况进一步调研论证。

在司法实践中，应当注意的是：

第一，关于农产品的进货查验义务。《食品安全法》第65条规定，食用农产品销售者应当建立食用农产品进货查验记录制度，如实记录食用农产品的名称、数量、进货日期以及供货者名称、地址、联系方式等内容，并保存相关凭证。记录和凭证保存期限不得少于6个月。与《食品安全法》第53条相比，法律并未要求经营者对食用农产品查验许可证和产品合格证明文件。在制定《食品安全法》过程中，立法机关认为，从我国目前食用农产品销售的情况看，作为农民和小散的个体经营者经营对象主要是蔬菜瓜果等鲜活农产品，通过许可进行管理，不现实。

第二，要注意义务主体的区分。《食品安全法》第53条第1款规定查验食品合格证明文件的义务主体为食品经营者，而第2款规定的进货查验记录制度的义务主体为食品经营企业。食品经营者既包括食品经营企业，也包括个体工商户等主体。因此，从立法目的和文义看，《食品安全法》区分不同主体施加不同的义务，对于经济实力处于更强地位的食品经营企业施加的义务则更重。另外，《食品安全法》第53条第3款和第4款对分别实行统一配送经营方式的食品经营企业和从事食品批发业务的经营企业的进货查验作出了规定。

第三，在司法实践中，要特别注意行政责任与民事责任的区分，不能将二者等同。《食品安全法》第126条规定，食品、食品添加剂生产经营者进货时未查验许可证和相关证明文件，或者未按规定建立并遵守进货查验记录、出厂检验记录和销售记录制度，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上5万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证。第148条第2款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款10倍或者损失3倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足1000元的，为1000元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。两者相较，行政责任除罚款外，可通过其他警告、吊销执照等方式分梯次对责任主体进行处罚，而民事责任则侧重于对消费者的经济补偿，并通过惩罚性赔偿对经营者进行惩戒。行政责任与民事责任的规制角度、目的以及惩罚手段和力度等都有所不同。区分行政责任和民事责任，是在整个《食品案件解释》的适用中都要注意的问题。