清代回疆刑法的独特特点

回疆地区由于其独特的地理位置而成为中西方文化交接的边缘。随着多种文化与本地文化的融合，回疆地区形成了较为复杂的法文化背景，由此而酝酿出了独特的法律制度，刑法当然也不例外。

1.回疆刑法体例上的二元性

所谓二元性是指在一个社会中同时存在二元化的法律制度。就回疆刑法的二元性而言，是指清代回疆地区的刑事法律体系是由清代国家法和回疆地区以伊斯兰法为主的地方习惯法构成的。首先，清代国家刑法在国家法中居于最核心的地位，体系完整、结构缜密、内容严整，主要针对回疆地区重大、恶性案件适用，包括谋反、谋叛等危及清政权的犯罪和杀人、强奸等属于十恶不赦之罪。如嘉庆十五年（1810年），吐鲁番维吾尔人托克塔满提伙同其情妇、情妇的弟弟共同杀死其情妇亲夫案，就是依据大清律来处置犯罪人：“查律载，妻妾因奸同谋杀死亲夫者，凌迟处死……”[12]其次，由于伊斯兰教已与当地的“民族习尚交融在一起，从而形成民族内在的强大凝聚力”[13]，因此，尽管刑法是伊斯兰教法中最薄弱的环节，但其对回疆地区的控制却发挥了独特的作用。当时伊斯兰教法主要针对诸如“误伤”等非恶性刑事案件。从法律依据上看，《钦定回疆则例》规定了“凡遇枷责轻罪，准其自行办理”。这里的“自行办理”显然是依据地方民族习惯法。从实证案例上看，乾隆二十六年（1761年）对“照管屯田回人伊斯拉木刺杀台因和卓并伤及台因和卓之妻和弟”案，清政府的处理方法是“回经又有死者之家，如愿受一千腾格，免其抵罪等语，着询问死者亲属情愿与否，如不愿受财，仍将伊斯拉木论抵”，说明此案是依据回疆旧例，即伊斯兰法判决的；从政令的角度看，乾隆“四十三年谕，嗣后回子等有寻常命案，应照回子例绑于巴扎尔立行打死，即行办理，于年终汇奏，毋庸专折请旨”[14]。

清代国家刑法与回疆地方民族习惯法从本质上讲隶属于不同的法系，二者之间既有对立的一面，又有相互协调的一面。这是由它们本身的特点决定的。清代国家刑法属于中华法系，刑事法律较为发达，契约观念较为淡漠；而回疆地方民族习惯法则重“私法”而轻“公法”，这种体系上的互补性使得两种法律体系得以长期共存，构成了回疆刑法的二元性局面。

2.回疆刑法内容上的粗疏性

尽管清代国家刑法体系完整、结构缜密、内容严整，但是由于其在回疆的适用具有针对性，所以也不能弥补回疆刑法整体上的粗疏性，即内容简单、粗糙，体系不够完善。如《新疆回部志》卷四记载“剁手折足，施于惯逃积贼，枷号木鞋施于窃盗匪徒”；《西域地理图说》卷二也记载“凌迟之刑，非弑其父兄及谋反、谋叛者不用。剁人手者，大盗惯偷不能退悔者，方施之以示众”；最系统的史料《钦定西域图志》的记载也只是“回人有小罪，或褫其衣，墨涂其面，游行以徇。次重者击之，又重者枷之，最重至鞭腰而止”。这些记载表明，当时回疆地方民族习惯法处罚的罪行有：①偷盗、抢劫罪；②伤害、杀人罪；③性犯罪；④诬陷罪；⑤叛逆罪；⑥杂罪。其相应的刑种有：①死刑；②肉刑；③徒刑；④赎刑；⑤耻辱刑。[15]从数量上来说罪名较少，且内容粗疏、笼统。如“小罪”是指哪些罪并不明确。从刑种上看，刑罚较为残酷。无论是刑罚还是犯罪都没有自己独特的体系，而是混杂在一起。虽然伊斯兰教自身内容丰富，但有关刑法的内容却很少，只是简单规定了三类犯罪：①经定刑犯罪，即《古兰经》规定了固定刑罚的犯罪，包括通奸罪、诬告妇女失贞罪、盗窃罪、强盗罪、酗酒罪和叛教罪；②侵犯人身的强暴犯罪，包括杀人罪和伤害罪；③酌定刑犯罪，即《古兰经》和《圣训》未规定固定刑罚，由断案人酌情量刑的犯罪。[16]

3.回疆刑法空间效力范围上的单一性

刑法的空间效力是指刑法在什么地方、对什么人适用。解决空间效力的原则有属地原则、属人原则、保护原则、普遍管辖原则以及折中原则。但是回疆刑法只是采用了属地原则，即只要刑事案件发生在回疆地区，无论犯罪人是回人（当时对当地少数民族的称谓）还是汉民，也无论该犯罪侵犯的是谁的利益，均适用回疆刑法。下面以两个司法判例说明之。

司法判例一：密拜尔咱盗马案。乾隆二十五年，舒赫德奏，拿获阿克苏盗马回人密拜尔咱，因系积匪，照回人旧例，斩决枭示等语。回地新经平定，拿获匪犯，自应从重办理，但内地或间有无耻兵丁仆役等，偷盗回人马匹，若仍照内地之律完结，非所以昭平允，著传谕办理回部事务大臣等，嗣后回人盗本处及内地人马匹，及内地人盗回人马匹，俱照回疆例办理，并通行晓谕知之。本判例说明，清政府不仅允许回疆地区民族习惯法适用于在回疆犯罪的“回人”，而且也允许适用于在回疆犯罪的“内地人”。(www.xing528.com)

司法判例二：雅和普图财害命案。道光二十三年（1843年），阿克苏阿奇木伯克爱玛特向清官衙呈报，阿拉尔庄七品伯克哈萨本报称，本庄居住贸易民人校永清于十八日夜间不知被何人所害。接到报案后，清署衙即派印房及城守营官员前往调查，捕获罪犯维吾尔人雅和普。其案情为，雅和普图财害命杀死校永清。该案判决称“新疆重地，民回杂处，应从重惩办，以示儆戒。雅和普一犯合依图财害命得财而杀死人命者斩立决例，拟斩立决，从重加以枭示”。这表明，即便侵害的是汉民的合法权益，只要案件发生在回疆地区，亦适用回疆刑法。[17]

正如判例二所说“新疆重地”，所以清政府对回疆刑法的空间效力采用了单一的属地原则，凸显了清政府对回疆地区治理的特殊手段。

4.回疆刑法适用上的因俗性

回疆刑法的突出特征就是其适用上的因俗性。如前所述，回疆地区的风俗习惯、民族文化性格较之于其他地区有很大不同，具有发达的宗教法特征，而这仅是回疆刑法所特有的。

如果说回疆地区民族习惯法是本土的、应然的，具有地域性特征的话，那么，清代国家法在回疆地区适用中体现出来的因俗性则是由回疆地区的复杂性所决定的。回疆地区既是边疆地区又是多民族杂居的地区，同时也是多种文化融合的地区，所以清政府一方面认为“今为我属，凡事皆归我律更张”，另一方面又认为“办理回众事务，宜因其性情风俗而利导之，非可尽以内地之法治也”。[18]具体表现为以下两方面。

（1）刑事政策上的宽严相济。清朝统一回疆后，认为“此等新定地方，立法不可不严，将来内地贸易民人与回人杂处，凡斗殴杀人之案，即应于本处正法，庶凶暴之徒，知所儆畏，非可尽以内地之法治也”[19]。如乾隆四十一年（1776年）的回疆奴仆杀主案中，清帝批示，在“回疆地方，尤当处以重辟……新疆非内地可比，不但此等案件宜从重办理，即寻常斗殴等事，亦应严加惩治”[20]。这反映了清朝处理回疆刑事案件时的从重、从快的思想。但是，另一方面，清朝在对待回疆的刑事政策上又有极其宽容的一面。如乾隆三十年（1765年）在阿瞒谋叛案中，阿瞒曾与其兄噶匝纳齐伯克和硕尔及弟侄等十余人商议谋叛之事，和硕尔决意不肯背叛清朝，但亦未向清政府举报。事后，清政府在审理该案时指出，和硕尔没能首告，应予制裁，只是他为“新附回人，不知内地法律”，故对和硕尔只加以斥责，并“加恩省释”。[21]这种对知情不举不予制裁的处理在封建社会中是罕见的。

（2）刑罚适用上的灵活性。这主要体现在对流刑的执行上。按大清刑律“内地情重较重之犯，俱改发新疆”。那么在回疆犯罪之人的流刑应如何执行呢？据清帝指示，“内地民人于新疆地方，犯至军流之罪，如在乌鲁木齐一带者，即发往伊犁等处；其在伊犁一带者，即发往乌什、叶尔羌等处；而在乌什各城者，亦发往伊犁等处，并视其情罪，量为酌定，轻者发各处安插编管，重者给厄鲁特及回人为奴”[22]。至乾隆四十一年又作出维吾尔刑犯发遣之例，“视罪之轻重，分路之远近，如系乌什人，即发遣叶尔羌；喀什噶尔回人，即发乌什、库车、哈拉沙尔等处，著传谕回疆各城办事大臣，凡遣犯定地，悉视此一体遵照办理”[23]。

值得注意的是，回疆刑法适用上的因俗性特征随着清后期边疆法制的“国家化”而弱化了。清政府取消了“查经议罪”，扩大了对回疆刑事案件的管辖权，削弱了回疆与内地刑事法律上的差别。回疆刑法的因俗性特征在清后期不再显著。