毒品数量与纯度的关系分析

虽然即使是微量的毒品，也会使服用者产生依赖性，从而损害身体健康，故刑法明文规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，而不以纯度折算。但是，这种完全不考虑毒品纯度，一味以数量定罪量刑的做法是否合理，则是不无争议。[4]1997年《刑法》之所以这样规定，显然是出于严厉打击毒品犯罪的目的。但事实早已证明，重刑并不能对遏制犯罪起到立竿见影的作用，惩罚犯罪的极限要受到一般预防的制约，超出国民预测范围和理解能力的刑罚，其合理性与实际效果是值得怀疑的。显而易见，贩卖40克纯度为90％的海洛因，其社会危害性要明显大于贩卖200克纯度为10％的海洛因，因为前者经过稀释后，可以卖给更多的人或供更多的人吸食，从而产生更大的危害公众健康的风险。但是，如果仅以数量计算的话，其处罚反而要轻于后者，罪刑明显不均衡。事实上，很多犯罪分子不断提高毒品的制造技术，精炼出高纯度的毒品进行贩卖，就是为了规避刑法的制裁。这样一来，就造成了人身危险性更大的制毒分子、贩毒集团成员等受到了较轻的处罚，而只是意图牟利、稀释高纯度毒品后进行贩卖的二道贩子则受到了更为严厉的处罚这一尴尬的局面。可见，不以纯度计算的做法并没有起到遏制毒品犯罪的预期效果，反而适得其反。其次，不以纯度折算毒品会导致司法实践中很多情形难以得到公正的处罚。贩卖假毒品的行为人，只能以诈骗罪定罪处罚；而贩卖了大量掺杂、掺假，从而导致毒品纯度极低，甚至和假毒品类似的行为人，则极有可能被判处15年以上有期徒刑、无期徒刑乃至死刑。究其本质，二者的社会危害性果真有如此巨大的差别吗？将5克海洛因掺入一斤面粉中，与其说是掺面粉的毒品，不如说是掺毒品的面粉！最后，虽然刑法明文规定，贩卖毒品的，不论数量多少，均构成贩卖毒品罪。但结合总则第13条的规定，在未具备足够严重的社会危害性的前提下，贩卖微量毒品的，应当不具备可罚性。因此，将微量毒品掺入大量杂质中贩卖的，如果只以数量计算，从而导致行为人面临重刑危险的话，其判决结果难以令国民信服。因此，《刑法》第357条第2款的规定，存在着值得修改的空间。但在修改立法尚不现实、不成熟的情况下，如何在遵循罪刑法定原则的基本前提下，在刑法理论与司法实践中对这一条进行最大限度的合理解释，则是我们需要努力的目标。

应当如何限制“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，而不以纯度折算”的适用范围呢？我们欣喜地看到，在司法实践中出现了很多限制措施，并不是一刀切地采取完全不以纯度计算的方法。2008年《全国部分法院审理毒品案件工作座谈会纪要》指出：对可能判处被告人死刑的涉毒案件、涉案毒品可能大量掺假的案件，应当做出毒品含量鉴定。如果因为大量掺假才使得毒品数量达到了判处死刑的标准时，一般不应当判处死刑，即使判处重刑也应当留有余地。而在“赵敏波贩卖、运输毒品案”[5]中，法院也认为：“麻果”是含甲基苯丙胺、咖啡因并杂以其他物质制成的混合型毒品，不能因为其中含有甲基苯丙胺，就简单地将甲基苯丙胺的质量等同于“麻果”的总质量。以上做法给我们的思考提供了实践支持与新的思路：在不能违背立法折算毒品纯度的情况下，只能从“查证属实的毒品数量”入手，通过区分一般掺杂、掺假毒品与该毒品和其他非毒品物质的混合物这两个概念，合理确定不以纯度折算的毒品的数量。

笔者认为，在修改立法之前，应当严格遵守罪刑法定原则，对查证属实的毒品数量不以纯度计算，即60克30％纯度的海洛因和60克50％纯度的海洛因不会导致选择量刑档次的差异，只会影响在这一跨度内的具体量刑，当然，后者肯定更严重些。但对于下列特殊情形，毒品的数量尚未被“查证属实”，应当通过一定的折算方法，先查证出所交易毒品的确切数量。首先，对于非常态（吸食状态）的毒品，应当折算为常态来计算数量。如海洛因的常态是粉末状固体，而杜冷丁则为针剂或片剂。如果将海洛因制成针剂的，就不能一概认为针剂本身的数量就是海洛因的数量。因为在这种情况下，该毒品需要经过加工或者还原才能被吸食，数量肯定会在这一过程中大为减少，难以起到广泛传播从而危害更多人身体健康的作用。如沈阳市首例涉嫌贩卖液体海洛因案件中，被告人崔某于2003年2月从王某处以每支50元的价格购买海洛因针剂，转手以每支55元的价格卖给周某60余支（2ml/支）。公诉机关以崔某贩卖的针剂总重量（约120克）计算贩卖毒品的数量。但是，从市价上可以推测出，该批针剂的价值大约相当于粉末状海洛因约3.5克。[6]如果将水的质量也计算在内，从而导致王某达到了可以被判处死刑的标准，则显然不妥。因此，应当根据交易价值及市场价格，将其等价折算为常态为粉末状的海洛因质量，作为被查证毒品的数量。其次，如果行为人掺入的是明显容易发现并分离的杂质时，就不应当将该部分计入毒品的数量，分离后剩下的毒品数量才是被查证的毒品的数量。因为在这种情况下，对杂质的识别和分离较为容易，很难导致将该部分也作为吸食的对象。最后，为了掩护运输、贩卖、走私等行为，而将毒品融入其他物质的，也不应将其他物品计入毒品的数量，同样要根据价格等因素折算出被查证毒品的数量。因为在交易过程中，这些杂质的数量肯定会被剔除出去，难以作为下一步吸食、交易的标的。如“马石等贩卖毒品案”中，被告人将毒品溶入汽油进行运输，法院最终认定的毒品数量只是被提纯出的海洛因数量，而非混有海洛因的整个汽油的重量。[7]当然，大千世界，纷繁复杂，刑法理论总会在实践中不断面临新的挑战，从而不断地自我补充、完善。因此，以上只是简要列出几种应查证毒品数量的情况，作为一个类比的标杆和指导的总则。随着对个案研究的深入，肯定还会有新的情形出现。(www.xing528.com)

综上所述，在通常情况下，只要含有杂质的毒品的纯度处于交易中一般可接受的纯度范围内，就没有必要折算为100％的纯度后再计算数量，而是直接作为被查证的毒品的数量。但在综合考虑交易价格、市场价格、分离的难易程度、掺杂目的等多方面因素，以含有毒品的全部杂质作为查证毒品的数量，将明显导致对行为人不公平时，应当准确查证出所交易毒品的真正数量。当然，对这部分毒品就无需以纯度进行折算了。