明知自己贩卖的是伪劣药品

贩卖假毒品的行为，可以依照行为人是否明知自己持有的是假毒品而分为两种情形。在第一种情况下，行为人以非毒品冒充毒品卖给对方，并以贩卖毒品为由欺骗他人，意图骗取他人财物或财产性利益。由于事实上并没有真正的毒品存在，且行为人主观上没有贩卖毒品的故意，就不能构成贩卖毒品罪。那么，是否构成诈骗罪呢？这里首先要解决一个前提问题——不法原因给付物能否成为诈骗罪的对象？有学者认为，因为该钱款属于不法原因给付物，故受骗者在民法上就丧失了对该款项的返还请求权；既然民法上都不对受骗者的这一财产权加以保护，那么刑法就更没有必要越俎代庖，认定行为人构成诈骗罪。

但笔者认为，这一行为仍应当构成诈骗罪，理由主要如下。①在这一场合，如果没有行为人的欺骗行为，对方就不可能给付财产，欺骗行为和给付结果之间存在因果关系。②即使在购买违禁品的场合，该钱款本身并不具有不法性，在购买前仍然由对方合法占有。③刑法并非民法的附庸。虽然事后在民法上，对方已经不具备这笔钱款的返还请求权，但刑法决不能对行为人这种侵害他人法益的诈骗行为放任不管；即使认为行为人具备了刑法上的不法，也不能当然推断出对方可以合理地重新获取该钱款。④理论界公认的是：在甲诈骗了乙诈骗他人所取得的金钱后，甲也已然构成诈骗罪。既然这一不法原因所得物可以成为诈骗罪的对象，且这里的所谓“给付”，其实乃是出自意思瑕疵，也就没有理由将不法原因给付物排除在外。

相关司法解释也印证了笔者的看法。最高人民法院《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》中规定“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚”。当然，这并非意味着无论如何都只能对行为人以诈骗罪论处，而是限于其所贩卖的假毒品不能对他人的身体健康产生危害这一情形，否则，该行为难以被诈骗罪一罪所完全评价。毕竟，诈骗罪侵犯的法益只是财产权，不足以同时囊括侵犯人身权利的行为。试想，倘若行为人以威胁他人身体健康的有毒、有害食品冒充毒品贩卖的，应当构成销售有毒、有害食品罪。如果明知对方购买是为了吸食，却仍然提供对其健康有严重损害的假毒品，不排除行为人至少具有伤害的间接故意，从而成立故意伤害罪。有人可能会认为，毒品也是对人的身体健康具有严重损害的物质，吸毒者在吸食时已经明确知道了这一点，但仍然坚持购买，表明其放弃了对自身身体健康这一法益的保护。因此，正是基于被害人承诺之法理，即使明知对方购买毒品是为了吸食的，也只成立贩卖毒品一罪，而不构成故意伤害罪。同理，在以对身体健康有严重损害的假毒品冒充毒品贩卖的场合下，由于存在被害人承诺，故行为人不能构成故意伤害罪。但笔者认为，此时的被害人承诺是基于错误而产生的。这种情况和甲欺骗乙，称如果乙同意被自己打成轻伤，就给其1万块钱，进而实施了伤害行为，但最终只给了1万元假币，从而阻却故意伤害罪的情形是不一样的。因为乙受伤害的事实，并不是真币或者假币本身所能决定的，甲的殴打行为才是直接原因；而购买假毒品者的健康是否受到损伤，则完全是毒品或假毒品造成的。故而，该错误并非是单纯的动机错误，而是和法益有密切关系的错误——如果行为人知道了其购买的不是毒品，就不会同意该物质对其身体健康产生损害，因此承诺是无效的。所以，行为人仍然应当成立故意伤害罪。(www.xing528.com)

当然，还要注意这么一种相反的情况，即行为人所贩卖的明明是真正的毒品，但在被抓获时却百般辩解，如说自己系被人所雇，上家交付时宣称是假毒品，要求其谎称为毒品以欺骗买家，从而获取非法利益。此时就要结合客观事实，如其是否曾多次实施过贩卖毒品的行为、对毒品的了解程度、所卖毒品的来源等方面，对行为人的主观心态进行判断。如果确实不能证明行为人明知是毒品的，就不能以贩卖毒品罪定罪处罚。