刑法视角下的借新还旧行为的法律问题

按公法与私法划分标准，刑法是典型公法，而一般认为民法属于私法。[16]刑法对“借新还旧”亦无具体规定，所谓刑法视角下的“借新还旧”法律问题，在此主要特指作为公法的刑法对“借新还旧”行为如何认识，能否对其作出不同于民法上的法律评价。这涉及刑法与民法的关系、公权与私权地位等问题。

首先，刑法与民法的共通是主要的，同为调整人们行为的法律规范，其内在的精神应当是一致的，因此多数情况下，二者价值判断（对行为的法律评价）应无冲突。[17]其次，应当看到二者在行为评判标准上的现实差异。民法强调意思自治，而刑法更强调保护国家和社会公共利益，且刑事与民事诉讼的证明标准不一致，因而当刑民发生交叉[18]时就可能产生对行为评价不一致的情况，此时法的统一性原则必然要求在两者之间作出协调。然而，协调不意味着“刑法优先”。相反，正如有学者言，尽管近现代出现了私法公法化趋势和公私法交错现象，但“公法的渗透，并未动摇私法的根本——私法自治”[19]，而根据法理学经典关于公权力来源的论断[20]，公权来源于人民私权的部分让与，公法的目的在于保障人民私权。因此，作为公法的刑法首先是权利法，其次才是犯罪法。刑法的谦抑性要求其作为社会防卫的“第二道防线”，主要是弥补作为“第一道防线”的其他法律的不足。笔者认为，在法的统一性要求下，刑法作为补充法，应尊重私法自治，尊重作为基础的民事法律关系，即当发生刑民交叉问题时，作为公法的刑法应以民法评价为基础，根据自身具体规定对有关行为或事实作出评价。

至于主张刑法评价可超脱民法论者，可能是出于“先刑后民”的认识误区。[21]“先刑后民”思想根源于传统的“重刑轻民”或法律工具主义等法律思想，其更强调刑法的打击、专政职能，而忽视人权保障价值，其本身与现代法治理念相违背，无法理基础。[22]且“先刑后民”并无法律依据，其法律表述仅见于最高人民法院1979年2月2日颁发的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》[23]，现早已明令废止；而为“先刑后民”论者援引最多的最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》[24]等司法解释实际上只是区分不同情况规定了案件的主管问题，并未确立对同一事实（已查明事实）法律评价刑法优于民法，若以此认为刑事法律评价优先纯属曲解。事实上，刑法与民法同为部门法，并无位阶高低；生效刑事判决与民事判决都是司法行为，判决效力并无高低之分，其作为生效判决的性质是相同的。[25]尽管由于刑事侦查手段上的优势，一般而言对于事实的查明，刑事诉讼相比民事诉讼证明标准更高，其对事实的认定更具有说服力，但这仅限于事实调查过程的刑事优先；对于同一已查明事实，刑事法律评价并不具有优先性，这是应当加以区分的。(www.xing528.com)

具体到“借新还旧”，其首先是一民事行为，有关事实清楚明确，民法上给予了法律评价，刑法上在对此无具体规定情况下无正当理由不应随意作出相反的法律评价，否则会引起刑法与民法冲突，势必严重损害法的统一性和权威性。我们很难想象对于私法上完全合法的行为（事实完全清楚的情况下），刑法上却作出否定评价，认定为犯罪并追究刑事责任。[26]因此，刑法对于“借新还旧”行为的法律认定应建立在民法界定的基础上，既然民法上给予了肯定评价，若刑法无例外规定，应同样承认“借新还旧”的法律效力。