借新还旧行为的法律效力及优化措施

“借新还旧”行为法律效力涉及对“借新还旧”行为的法律评价问题，即行为有效、无效或效力待定，以及合法与违法等问题，对此问题的展开也是对本案第四种意见的回应。

现行法律对“借新还旧”行为无直接规定，《担保法解释》第39条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担担保责任。”涉及“新贷偿还旧贷”（即“借新还旧”）有关保证人担保责任问题。民事审判实务中以此司法解释为基础，未当然主张新贷款合同无效，一定程度肯定了“借新还旧”行为的法律效力。[12]金融监管机构也从未明令禁止“借新还旧”行为，中国人民银行《不良资产认定暂行办法》、《关于固定资产贷款管理有关问题的通知》等规范性文件对“借新还旧”形式贷款的处理意见实际上是对“借新还旧”行为效力的间接认可。而在理论界，不少论述集中于“借新还旧”可能引发的法律风险等问题，但出于民事法律关系的稳定和更好地化解纠纷考虑，多数学者均主张肯定“借新还旧”行为的法律效力。[13]

也有论者认为，“借新还旧”回避《贷款通则》关于贷款展期等限制性规定，规避金融机构对贷款风险的控制，系以合法形式掩盖非法目的，干扰了金融监管部门对商业银行信贷资产的有效监管，违背了社会公共利益，应否定其法律效力。(www.xing528.com)

笔者认为，在市场经济环境下，商业银行作为独立法人，在民事法律关系中为平等主体的一方，意思自治，应“自主经营，自担风险，自负盈亏”[14]，其利益不能也不应随便上升到保护国家、集体或社会公共利益的高度。且依《立法法》规定，《贷款通则》仅为部门规章，即便“借新还旧”有违《贷款通则》有关贷款监管规定，也不属于“违反法律、行政法规强制性规定”等合同无效情形。

私法的最高原则是意思自治[15]，契约自由则是意思自治原则的体现。因此，“借新还旧”只要意思表示真实，不违反法律、行政法规强制性规定，不存在恶意串通、损害第三人合法利益等行为，基于私法自治精神，民法上应承认其法律效力。