分析借新还旧行为的法律性质及优化措施

“借新还旧”作为银行贷款业务中的常见现象，其本身并非一个规范的专业术语，《商业银行法》、《贷款通则》等金融法律法规对之都无规定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第39条规定提到“以新贷偿还旧贷”（即“借新还旧”），但对其含义也未有界定。对于“借新还旧”的法律性质，理论界主要有两种认识。一部分学者认为，“借新还旧”的新合同与原合同相比，主体未变、借贷关系未变，只是对原贷款合同中贷款期限、利率等条款的变更，其实质是合同期限的延长（合同变更），银行业术语为贷款的展期，[4]其本质上属“债的变更”；因合同民事法律关系的变更为非基本要素的改变，新贷仅是在旧贷法律关系基础上加以延伸，[5]与旧贷仍属同一法律关系。另一部分学者则认为，“借新还旧”发生了合同基本要素的改变，系“合同的更新”，[6]本质上属传统大陆法系民法理论上“债的更新”（或称“债的更替”），谓“因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约”[7]，即认为新贷与旧贷属两个独立法律关系，新贷民事法律关系的成立意味着旧贷民事法律的消灭。以上对本文案例的第三种意见和第二种意见基本对应了这两种不同认识。

笔者比较赞同“借新还旧”为合同的更新。首先，“借新还旧”区别于贷款展期，主要表现如下。①法律限制不同。《商业银行法》、《贷款通则》对贷款展期有明确规定，对其适用条件、累积次数及期限等均有限制；而“借新还旧”无章可循，实务操作中无明确限制。②法律形式不同。贷款展期通过签订续展协议，变更原合同履行期限，原合同除变更部分外继续有效，与续展协议一起构成同一合同法律关系；而“借新还旧”则是重新签订新的贷款合同，新合同生效的同时，旧合同归于无效。③利息计算不同。[8]展期可能会引起利息支出的增加[9]；而“借新还旧”新贷期限与利率均从信贷发放日重新设定和计算，不涉及利率档次提高问题。④展期不再涉及贷款资金的划拨流转；而“借新还旧”时，借贷人虽未实际取得新贷款项，但会有贷款资金的形式划拨（如银行将新贷款项转入公司账户，当日贷款又从公司账户回到银行还贷账户用于归还旧贷）。

其次，合同意思自治，从缔约双方的本意及所欲追究的法律效果探究，“借新还旧”是合同的更新，而非合同变更。银行之所以“借新还旧”，目的在于以新贷消灭旧贷，以使该笔贷款不致被定级为“可疑”、“不良”等，影响当年银行业绩和有关员工绩效。对于借贷人而言，“借新还旧”旨在以新贷偿还到期旧贷，这样不仅因新贷重新计期而缓解了还贷压力，也不致因欠贷问题影响自身贷款资信。缔约双方用意均在以新贷消灭旧贷，符合了“因使成立新债务，而使旧债务消灭之契约”内涵，新、旧合同不再具有同一性和连续性，因而为合同的更新。[10]而合同的变更为合同非基本要素的改变，不能实现合同主体双方所欲追究的上述效果。(www.xing528.com)

综上，尽管我国民法在“合同的变更”之外，未明确规定“合同的更新”，[11]但将“借新还旧”行为的性质界定为“合同的更新”，比较契合其行为本质，符合行为主体用意和法的精神。