积极参加者构成本罪主体的条件分析

对于积极参加者，另外有学者认为本罪追究的主要是传销的组织策划者，以及多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织的积极参与者。[23]还有学者认为《刑法修正案（七）》规定了“组织、领导传销活动罪”后，将使得介绍、诱骗、胁迫他人参加传销的行为明确地被排除出刑法惩治的范围。[24]笔者认为，《刑法修正案（七）》对传销犯罪的规定并没有像“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”一样明确将参加者作为犯罪主体，而且从实务中考察，积极参加者有的只表现为发展的人员较多，但是其本身并非组织者和领导者，只是由于自身能力较强而已。传销组织中积极参与者表现的方式有很多：许多传销人员加入组织后积极发展下线数量，能力较强者可发展数十人之多；另外有一部分人加入组织后，并不发展下线，而被“聘请”为组织的“讲师”为他人“洗脑”；还有的人积极参与到传销活动的管理、放哨和保卫工作；另有一部分人专门组织传销人员阻碍执法。对于多种多样的积极参加者不能一概归结为该罪名。

至于积极参加者能否构成该罪，主要还是看其客观上是否已经实际上组织和领导了传销活动，并且主观上也认识到自己是在组织和领导传销活动，做到主客观相一致，与是否“多次介绍、诱骗、胁迫他人加入传销组织”无关。对于发展多少人、达到多少层次的积极参加者才能构成本罪，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第78条规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，对组织者、领导者，应予立案追诉。”该规定将涉嫌组织、领导传销活动的犯罪主体界定为发展30人并且三级以上的人员，一方面表示了国家打击传销的范围不仅仅是核心人物和发起人，还包括传销组织的“中层领导”。此标准基本上作为实务中指导办案机关认定积极参与者是否成立该罪的较为权威的意见。但另一方面，笔者认为数字和层级过于具体不利于实务中对传销的打击。对于这两个标准，在证据采集中很难获取，传销成员一般不知道自己处在的级别，只有在整个传销组织网络被调查清楚之后才能对某个人的性质进行认定。[25]而且涉案人员在被控制后往往也不愿意说出自己的上级是谁，由此可见传销活动“洗脑”的严重危害性。实务中，能够摧毁整个传销组织的几率不高，加之取证困难，这两个证据的认定给司法机关带来很大困难。

可以肯定的是，不具备组织、领导传销活动特征的人不构成本罪，但是这并不代表这些人员也不构成其他的犯罪。比如传销组织中有的成员被吸纳入传销组织后主要是“维护秩序”，其本质就是对加入进来的传销人员实施非法拘禁，则其就有可能构成非法拘禁罪。另外由于目前一部分传销不实行集体居住、集体授课的模式，开始逐步将传销人员放在社会上去自由招募下线，因此很多被骗加入传销的人员为了发展下线，将他人骗至固定地点进行人身限制并灌输传销思想，这类人员由于间接受到传销组织的控制，表面上看是积极参加传销，但是从其社会危害性和构成要件上看，其并不符合组织、领导传销活动罪，而应当以非法拘禁罪认定。对于不属于组织和领导性质的积极参加者，如果其本身非法所得数额达到追诉标准，可以依照非法经营罪、诈骗罪定罪量刑。对于较为被动、消极的一般参与者，则不宜以刑罚处罚。

[1]杨文博，武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生。

[2]国际上只有直销的概念且英文翻译有多种，并没有独立的传销概念。因此本文在论述直销与传销的统一概念时使用“direct selling”一词，以免与国内的概念混淆。

[3]《直销管理与禁止传销》编辑部编：《直销管理与禁止传销》，中国工商出版社2006年版，第199页。

[4]刘忠著：《中国直销立法解读》，法律出版社2005年版，第25页。

[5]黄太云：《刑法修正案（七）》解读，载《人民检察》2009年第6期。

[6]《禁止传销条例》第7条规定：“下列行为，属于传销行为：（一）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，对发展的人员以其直接或者间接滚动发展的人员数量为依据计算和给付报酬（包括物质奖励和其他经济利益，下同），牟取非法利益的；（二）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员交纳费用或者以认购商品等方式变相交纳费用，取得加入或者发展其他人员加入的资格，牟取非法利益的；（三）组织者或者经营者通过发展人员，要求被发展人员发展其他人员加入，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬，牟取非法利益的。”该规定中，第一种情形即表示“拉人头”，第二种情形即表示“收取入门费”，第三种情形即表示“团队计酬”。《直销管理条例》第13条规定：“直销企业及其分支机构可以招募直销员。直销企业及其分支机构以外的任何单位和个人不得招募直销员。”即表示只允许单层次直销。

[7]子华：《关于多层次直销的几个根本问题》，载《经贸世界》2005第8期。转引自潘星丞：《传销犯罪的法律适用》，载《中国刑事法杂志》2010第5期。

[8]潘星丞：《传销犯罪的法律适用》，载《中国刑事法杂志》2010第5期。

[9]传销组织往往采用“五级三阶制”：“老总—经理—主任—家长—成员”的结构。实行严格的上下线管理，不同级别人员不允许往来，传销人员只知道发展自己的上线。骨干人员开始呈现行动单独化、异地指挥化的特征，对认定涉案个体在层级中的地位形成巨大障碍。

[10]李翔：《组织、领导传销活动罪司法适用疑难问题解析》，载《法学杂志》2010第7期。

[11]姜德鑫：《传销行为的犯罪化问题探析》，载《政治与法律》2009第8期。

[12]张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》2009第9期。(www.xing528.com)

[13]潘星丞：《传销犯罪的法律适用》，载《中国刑事法杂志》2010第5期。

[14]王作富主编：《刑法分则实务研究》（第四版），中国方正出版社2010年版，第818页。

[15]黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，载《人民检察》2009年第6期。

[16]贾宇：《论组织、领导传销活动罪》，载《人民检察》2010年第5期。

[17]张明楷：《传销犯罪的基本问题》，载《政治与法律》2009年第9期。

[18]黄太云：《〈刑法修正案（七）〉解读》，载《人民检察》2009年第6期。

[19]该传销模式来源于广西“文斌传销案”，也有称为“广西模式”。由于欺骗性强、资金回收迅速、吸收人员快等特点逐步发展到全国。传销人员往往是基于资金回收较快的目的而加入，其内心明知自己的收入来自于自己的下线，但是其本人也告知自己的亲朋好友该传销的模式和利益回收方法，而下线也往往基于资金回收较快的目的而愿意加入。这类传销表面上看是“周瑜打黄盖”，但是对社会的危害加大，发展人员越多聚集的资金数额越庞大，组织和领导者的收益也越大。

[20]林亚刚：《〈刑法修正案（七）〉“组织、领导传销罪”的解读》，载《政法论丛》2009年第6期。

[21]贾宇：《论组织、领导传销活动罪》，载《人民检察》2010年第5期。

[22]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第390页。

[23]詹庆：《“传销罪”罪名法定化之研究》，载《政治与法律》2009年第2期。

[24]袁彬：《传销犯罪独立成罪的合理性及模式》，载《中国刑事法杂志》2009年第3期。

[25]该司法解释的立足点是传销组织依照“五级三阶制”进行计酬。但是实践中不仅仅存在此种计酬方式，还有“左右区制”，在这种计酬方法下界定涉案人员在整个传销组织里面的级别就较为困难。另外，有些传销组织为了规避法律的打击，开始对发展的下线人数作出限制。例如广西某些传销组织规定一个人只能发展3个下线，当达到一定级别后自动退出，这就给打击传销制造了更大的障碍。