如何准确认定组织和领导者的方法和要点

有学者认为，只有策划传销者、发起传销者、组建传销网络者以及对组织、领导传销者传销并在传销网络中处于核心人物的人员才能是本罪的主体。当然，这并不排除传销网络建立后的参加者，因为“业绩”和“贡献”进入传销领导核心层的人，仍然可以是本罪的主体。[20]这一观点可称为狭义论。另有学者认为，有必要将积极参加者，即发展3名以上下线的传销人员也列入组织、领导传销活动罪的犯罪主体中来。[21]这一观点可称为广义论。

需要注意的是，2008年8月25日《刑法修正案（七）》草案第一稿第4条规定：在《刑法》第225条后增加一条，作为第225条之一：“组织、领导实施传销犯罪行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。传销犯罪行为依照法律、行政法规的规定确定。”但是，在12月25日草案第二稿第4条中，对该条作出了修改：在《刑法》第224条后增加一条，作为第224条之一：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”定稿将“组织、领导传销组织罪”修改为“组织、领导传销活动罪”。“传销组织”较“传销活动”的概念较为狭窄，传销组织需要有一整套的人员配备、运行网络、具体的分工等，是一个为了传销而建立的完整运行体系，且相对具有整体性和宏观性。而传销活动就很简单，只要符合法条中所规定的条件即构成传销活动，相对于传销组织更为简化，同时也能将传销组织涵盖在内。笔者认为，采用“传销活动”一词，表明不仅打击整体的传销组织，而且也打击各地方的小范围组织的传销活动，也就是将各地方小范围传销活动的组织者和领导者也纳入其中。发起人和核心领导人需符合“组织、领导传销组织”的行为，各地方的传销组织领导者符合“组织、领导传销活动”的行为。从这个角度分析，如果条文采用“组织、领导传销组织罪”，则有可能失去对小局域性传销活动的打击。由于许多传销已经没有了实体传销组织（如网络传销等），有的传销组织为避免打击开始实行“裂变”，将整个组织分散为一个个的小型活动团体，并且互不联系，只是共用一个旗号、一个老板，从这个角度看实务中发现“传销组织”比较困难，而通常发现的一般都是传销组织下的各类小型“传销活动”。(www.xing528.com)

另外，对“组织”与“领导”两个词应当进行分别解释。这两个词并非指向同一行为，否则只用一个词概括该行为即可。所谓“组织”是指召集多人为首发起或者实施招募、雇佣、拉拢、鼓动多人成立某种组织的行为；所谓“领导”是指对组织的成立以及组织的活动实施策划、指挥和布置的行为。[22]因此作为选择性罪名，“组织传销活动”的打击对象一般是传销组织的发起人，“领导传销活动”的打击对象一般是传销活动的核心领导和各地方小范围传销活动的领导。狭义论者将“组织”与“领导”行为视为同种行为，仅将传销组织的发起人和核心人物列为打击对象，不利于司法实践中对传销犯罪的打击。传销组织的发起人和核心人物往往深藏不露，有的甚至居住国外进行远程操纵。司法实践中发现，传销组织往往对下线有“三不讲”的规定，即不讲姓名、不讲住址、不讲上线。因此在实践中很难通过下层人员追踪到地位较高的上线人员，更不用说组织的核心人员和发起人员。实务中，由于下线人员对上线及领导人的行踪不为了解，因此侦破机关也很难掌握核心人物的证据，能够发现当地传销活动的领导者已属不易。“杨玉勇传销案”的核心人物杨玉勇从20世纪90年代开始组织传销，直到2006年1月23日才将其抓获，可见抓捕核心人物的难度。如果仅将主体限定在核心人物和发起人，则难免缩小打击面，而且与我国打击传销犯罪的现实情况有出入。对于广义论者，则过分扩大了打击面。在传销组织中，除了刚刚加入的成员，其他成员想发展3名成员相对简单，而将发展3人就认定为“组织”、“领导”也稍显牵强。