团队计酬式传销：非法经营罪的适用

2001年最高人民法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：“对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《刑法修正案（七）》生效后，该《批复》是否还有效是一个值得关注的问题。针对此问题，目前有两种观点：第一种观点认为应当采取单轨制，即用组织、领导传销活动罪来替代非法经营罪，非法经营罪不适用组织、领导传销活动的犯罪行为；第二种观点认为两罪名同时适用组织、领导传销活动犯罪，即双轨制。

持第一种观点的学者认为，对组织、领导传销活动的行为不存在认定非法经营者的问题。[10]另有学者认为，该司法解释是在《刑法修正案（七）》出台之前对于当时大量存在的传销活动进行刑法规制的应急之举，在修正案增设了组织、领导传销罪之后，基于罪刑法定原则的要求，该司法解释无论从内容、时间还是法律位阶上都与组织、领导传销活动罪的规定相抵触，因而当属无效。[11]司法实务中，采用第二种观点的一般是依据公安部经侦局2009年9月《关于印发〈关于进一步加强和改进传销犯罪案件侦办工作的意见〉的通知》，该通知指示各地公安机关经侦部门在侦办传销案件工作中，要根据案件的不同情况，可以分别适用刑法中的“非法经营罪”或《刑法修正案（七）》中增设的“组织、领导传销活动罪”以及其他刑法规定的罪名。另外有学者认为，由于组织、领导原始型传销活动的行为，并不具备刑法第224条之一所要求的“骗取财物”的要素，不能认定为组织、领导传销活动罪；又由于这种经营行为被法律所禁止，并且严重扰乱了经济秩序，依然应以非法经营罪论处。[12]另外有学者从立法理由和刑法解释进行分析，认为应当实行双轨制。[13]笔者赞同双轨制的观点，之所以实务中和理论中存在单轨制的观点是由于对传销模式把握不准确造成的。持单轨制观点的学者一般认为我国《禁止传销条例》所禁止的传销和《刑法修正案（七）》所规定的传销并无差异。从上文的分析可以看出，《刑法修正案（七）》对传销的界定要比《禁止传销条例》更为严格，主要的差异点就是团队计酬的传销：《批复》中对依照非法经营罪定罪量刑的传销行为并没有具体叙明，而依据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》，应是全面禁止传销，所以《批复》是将所有形式的传销行为都列入非法经营的范畴。2005年《直销管理条例》和《禁止传销条例》出台后，就将直销（单层次直销）排除在非法经营之外，但是“金字塔式欺诈销售”和“团队计酬”两种传销仍然依照《批复》的规定以非法经营罪予以打击。由于《刑法修正案（七）》的出台，将金字塔式欺诈销售列入组织、领导传销活动罪中予以打击，但是《批复》并没有当然失效，只是《批复》中所调整的金字塔式欺诈销售转移给了《刑法修正案（七）》，而团队计酬应当依然按照《批复》的非法经营罪处罚。

之所以将组织、领导传销活动罪单独成罪，就是因为部分传销犯罪不符合经营的特征。所谓非法经营罪，是指违反国家规定，从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。该罪一般针对法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件。[14]其最重要的就是具备商品经营的特征，而在司法实践中，传销也不再要求传销人员销售或者购买商品，只要求缴纳一定的“入门费”取得入门发展下线的资格，并直接按照发展下线的人数获得报酬。目前这种“拉人头”式传销已经占到所有传销的90％以上。[15]既没有商品，也不提供服务的金字塔式销售，根本就不存在交易的商品，难以认定其为“经营活动”，说其为“经营行为”还不如称其为“诈骗”更为合适，因此适用《批复》以非法经营罪论存在类推的嫌疑。《刑法修正案（七）》在组织、领导传销活动罪里特别增加了“骗取财物”的要件，就是针对欺诈式的传销。《刑法修正案（七）》的出台解决了《批复》对传销内涵定位的不准确，但是并不意味《批复》因此全部失效。(www.xing528.com)

上文提及，有学者认为是否“骗取财物”并不能构成犯罪的要素。笔者认为“骗取财物”是区别团队计酬和金字塔式欺诈销售的一个重要标志，特别是金字塔式欺诈销售在本质上以各种理由骗取他人缴纳费用的行为。在《刑法修正案（七）》出台之前，所有针对传销的定义并没有“骗取财物”这一要求，将“骗取财物”写入法条，就是为了着重打击金字塔式欺诈销售。而“骗取财物”无疑是组织、领导传销活动罪中对金字塔式欺诈销售的特征对接。

而团队计酬并非以骗取财物为目的，其本质还是一种经营行为，并且有真实的商品、交易的标的。作为一种经营行为，必须取得国家相关主管部门的行政许可。团队计酬其实是一种国际通行的营销模式，只不过由于我国市场经济的不完善，团队计酬的模式不适合我国目前的经济状况，经常被不法商人拿来用于金字塔式欺诈销售，这种销售方式在我国还被法律所禁止。所以一旦有团队计酬的经营行为，认定为非法经营是合适的。《直销管理条例》规定我国只允许单层次直销。《刑法》中的传销按层级计酬的“层级”，其实不是直销模式的多层次（多层级直销、团队计酬），而是一种金字塔式的“层级”销售模式，这才是刑法要打击的传销犯罪。而直销的多层次，则是一种销售产品的组织结构，与金字塔式的“层级”是根本不同的两码事。因此，必须对刑法中的金字塔传销与多层次直销进行严格区别，避免对传销一律以犯罪论。[16]因此，笔者认为，对于金字塔式欺诈销售的传销行为应当依照组织、领导传销活动罪认定，团队计酬式传销应当依照非法经营罪认定，而直销企业的多层次化经营传销应当按照行政违法来认定。