相异犯罪构成要件：教唆犯认识错误的刑事责任探析

1.教唆者与被教唆者意思联络不一致时发生认识错误的刑事责任

对于此种错误是否属于教唆犯认识错误的研究范围，学术界存在不同观点，有人认为应当是共犯成立与否以及成立范围的问题，有人认为应该是共犯认识错误问题。通常，在教唆之罪与实施之罪的犯罪构成完全相异的场合，依据日本现行刑法的规定无论采取哪种观点在结果的处理上都一样，因为在教唆者与被教唆者不成立共犯关系的场合教唆者的教唆行为不可罚，而且在错误阻却教唆者对现实发生的结果的故意的场合教唆者的教唆行为同样不可罚。[21]同样，对于上述情况，按照我国现行刑法的规定无论是适用共犯论还是错误论在处理结果上也不会有任何区别，因为无论采用何种观点在这种场合都不能认定被教唆者已经着手实行教唆之罪。但这样实际上就等于又回到了共犯关系成立与否的问题上，因为教唆者未实施教唆之罪，那么教唆者与被教唆者之间不成立共犯关系。因此在我国刑法理论中，笔者认为应当将被教唆者实施之罪与教唆者教唆之罪的犯罪构成完全相异的情况作为共犯成立与否的问题处理，将两者之间存在重合关系的情况作为教唆犯认识错误的问题来处理。

笔者分两种特殊情况来讨论教唆犯责任的认定。第一种情况是被教唆者实施之罪与教唆者教唆之罪的犯罪构成完全相同，但并非教唆者教唆之罪。例如甲教唆乙杀害丙，乙没有杀丙而是杀害了丙的妻子丁，因为丁是乙曾经的仇人。有学者认为此种情形不属于错误论的问题，而应是判断教唆者的教唆行为与被教唆者的实行行为之间有无因果关系的问题，在能够肯定因果关系的场合甲构成故意杀人罪的教唆犯，反之则不能追究甲的责任；有的学者从具体相一致说的立场判断，认为甲属于方法错误，不能让甲对丁的死负教唆犯的责任；有学者从犯罪构成形式要件相一致说的立场判断，认为乙的行为不能阻却甲的教唆故意的成立，甲构成故意杀人罪既遂的教唆犯。[22]笔者认为，从理论上来说被教唆者在实行犯罪过程中另起犯意或者改变犯意转而实施其他犯罪，原则上应当阻却共犯关系的成立，教唆者只在其教唆范围内承担教唆未遂的责任，此情形不属于共犯认识错误的范畴。

第二种情况是被教唆者实施之罪与教唆之罪之间虽然不构成包容性的重合关系，但两罪的罪质相同。如甲教唆乙诈骗丙钱财，乙实施的是盗窃行为。对于此情况，日本刑法理论中的通说采取罪质符合说的见解，认为在教唆者教唆之罪与被教唆者实施之罪罪质相同的场合，即使两罪的构成要件完全相异也不阻却教唆者教唆故意的成立，并且其国内判例对于通说的观点也采取了支持的态度。在我国刑法理论中并没有与罪质符合说对应的理论，对于上例中的情况，通说的见解认为乙所实施之罪与甲所教唆之罪在犯罪构成上完全相异，因而甲和乙之间不能成立共犯关系，对乙应当按盗窃罪处罚，对甲应当按诈骗罪的教唆未遂处罚，只不过对甲可以不适用该条款“从轻或者减轻处罚”的规定。

2.教唆者和被教唆者意思联络一致时产生认识错误的刑事责任(www.xing528.com)

对于这种情况，因为被教唆者已经进入实行阶段，依据我国刑法理论的通说，在这种场合教唆犯的责任应当从属于实行犯。所以原则上对于实际发生的结果在实行犯阻却故意的场合教唆犯的教唆故意也不成立，在能够认定实行犯成立故意的场合教唆犯也能成立教唆故意。

例如，甲教唆乙捕杀国家保护动物，乙误把山林中采药的丙当做野生动物而射杀。在这种情况下，乙构成非法捕猎珍贵野生动物的未遂，甲构成该罪的教唆犯。而对于丙的死亡，乙在有过失的场合构成过失致人死亡罪，并且乙所构成的两罪是想象竞合的关系。但是，甲对丙的死亡是否应当承担责任，学者之间存在争议。有的学者认为如果甲对丙的死亡主观上有过失的场合也应当负过失致人死亡罪的责任，只不过因为通说不承认过失的共犯关系，所以甲和乙应当分别对丙的死亡负过失责任。[23]笔者认为该学者的观点并不妥当，教唆行为并非实行行为，对于丙死亡的避免义务只在乙开枪射杀国家保护动物之际才存在，该学者的观点实际上是以教唆行为替换实行行为的做法。再者，在非共同犯罪的情况下对一个死亡结果难以存在数个既遂之罪，如果依据该学者的观点就必须能够证明在乙的过失行为造成了丙的死亡的同时，甲的行为也造成了丙的死亡，但恐怕并不存在这种可能性。因此，该学者的观点不足为取。这样，对于这种合意一致下的纯粹的实行中的错误，教唆犯能够完全从属于实行犯的故意伤害罪责。

又如，甲教唆乙杀丙，乙误把丁当做丙杀死，乙发现杀错了人后随即又把丙杀死；或者是在乙杀丙的过程中丙的妻子丁突然出现阻拦，乙将丙丁全部杀死。这两例中，甲对丙构成故意杀人罪的教唆犯并没有任何疑问，但对丁是否同样能够认定甲构成故意杀人罪的教唆犯则存在争议。

对于例一中的情况，由于乙杀丁的行为属于对象错误，因此甲应当对丁的死亡承担故意杀人罪的教唆犯的责任，而乙杀丙的行为又是最初甲所教唆之罪的延续，因此甲对丙也构成故意杀人罪的教唆犯，但因为甲只教唆了一个故意杀人的行为，所以对甲应当按想象竞合犯处理，只成立对丙的故意杀人罪的教唆犯。而例二的情形属于另起犯意，应当阻却共犯关系的成立，故同样不属于相异构成要件共犯认识错误的范围。