共同犯罪与竞合犯交叉形态的优化处理原则

认识共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态及其处理原则，不仅有利于司法实践中正确认定共同犯罪的刑事责任，还可以为解决共同犯罪中的某些疑难问题提供帮助。例如，关于有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性问题，刑法理论上存在着分别定罪说、实行行为说、主犯决定说、有身份者实行行为说和为主的职权行为说等观点的激烈争论。[28]一般来说，有身份者实行行为说符合犯罪共同说和共犯从属性而具有相当的合理性，但在一些场合仍然存在难题。①难以合理地处理无身份者的刑事责任。例如，在押人员勾结司法人员而得以逃脱的，如果以有身份的司法人员私放在押人员行为定罪，对脱逃的在押人员以该罪的共犯处理令人难以接受。②造成罪刑不相适应。例如，银行职员利用职务便利及参与实施贷款诈骗行为，本来可以按刑罚较重的贷款诈骗罪认定，但根据有身份者实行行为说，却由于银行职员参与，反而使罪名变为较轻的职务侵占罪。③无法解决此身份者与彼身份者共同犯罪的刑事责任。当行为人具有不同的两种身份时，到底应当以谁的实行行为为准？笔者认为，解决有身份者与无身份者共同实施犯罪的定性问题，在有身份者实行行为说的基础上，还必须借助共同犯罪与想象竞合犯交叉形态的处理原则予以解决。首先，当有身份者的实行行为同时是无身份者实施犯罪的共犯行为的，那么就不应当根据有身份者的实行行为来定罪，而应先按照无身份者的实行之罪来对共同犯罪定性，再运用部分交叉形态的处理方法来对有身份者进行处罚。如前述在押人员与司法人员勾结而脱逃的，在押人员成立脱逃罪，司法人员本应是其帮助犯，但是由于其同时触犯的私放在押人员罪的法定刑较重，故对其应以私放在押人员罪论处。其次，无身份者的实行行为难以被有身份者触犯之罪的犯罪构成充分评价而分别构成两种独立的罪名时，则可以运用叠加交叉形态的处理办法来解决，将共同犯罪的整体先按照其中法定刑较重的罪名定罪，其他共犯（可能是有身份者也可能是无身份者）则根据其在该罪共同犯罪中的作用确定刑罚，如果处罚轻于其本人所实施的另一罪名的处罚，则单独按照另一罪名定罪处罚。如前述银行职员利用职务便利及参与实施贷款诈骗行为的，就应当认定成立法定刑较重的贷款诈骗罪的共同犯罪，如果银行职员作为该罪的共犯处罚轻于职务侵占罪的处罚时，则单独按照职务侵占罪论。③叠加交叉形态的处理方法还适用于此身份者与彼身份者共同实施犯罪的情形。例如，国家工作人员与非国家工作人员各自利用职务上的便利共同挪用公司资金的行为，参照相关司法解释的精神，应当根据为主身份者的行为定罪处罚，分不清主次时按照挪用公款罪定罪处罚。但在这种情况下，国家工作人员与非国家工作人员各自的作用孰重孰轻往往难以分辨，甚至可以认为谁都是完成犯罪所不可或缺的。而且对两种身份者一概按照挪用公款罪或者挪用资金罪定罪处罚，也难免会轻纵另一身份的犯罪分子，因此同样可以借助叠加交叉形态的处理方法，使两者的刑事责任得以正确合理的认定，避免出现罪刑不相适应的结果。

[1]林铤，武汉大学法学院2009级刑法学博士研究生。

[2]“想象竞合犯的教唆犯”指被教唆的实行犯的实行行为发生想象竞合的场合；“教唆犯的想象竞合犯”指教唆行为发生想象竞合的场合；而“共同犯罪想象竞合犯”仅指共同犯罪整体发生想象竞合的场合，不包括部分共同犯罪人的行为发生想象竞合的情况。

[3]参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第318～321页；参见马克昌著：《刑法》，高等教育出版社2007年版，第151～152页。

[4]陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第385页。

[5]赵丙贵著：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第168页。

[6]赵丙贵著：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第58页。

[7]参见陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第392～396页。

[8]高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第208～209页。

[9]陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第379～380页、第77页。

[10]陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第379～380页、第77页。

[11]参见赵丙贵著：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第169～170页。

[12]参见［日］野村稔著：《正当防卫论的现状》，载［日］西原春夫主编：《日本刑事法的重要问题》（第2卷），张凌译，法律出版社、成文堂2000年版，第124～126页。

[13]高铭暄、赵秉志主编：《犯罪总论比较研究》，北京大学出版社2008年版，第241页。

[14]吴振兴著：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第136页。(www.xing528.com)

[15]陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第385页。

[16]韩忠谟著：《刑法原理》，北京大学出版社2009年版，第302页。

[17]赵丙贵著：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第174页。

[18]赵丙贵著：《想象竞合犯研究》，中国检察出版社2007年版，第174页。

[19]陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第383～384页。

[20]［日］大谷实著：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第364页、第368页。

[21]张明楷著：《刑法学》，法律出版社2007年版，第341页。

[22]高铭暄、马克昌著：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第200页。

[23]吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第76～80页、第71～72页。

[24]柯耀程著：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第54页。

[25]马克昌著：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第679页。

[26]主张“从一重重处断说”的学者一般都会以《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第5项的规定为例子。但是，刑法及相关司法解释规定“从一重处断”的却比比皆是，如前述司法解释第12条第1项和第2项的规定、《刑法》第204条第2款的规定、《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条的规定以及《办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条的规定，等等。

[27]吴振兴著：《罪数形态论》，中国检察出版社2006年版，第76～80页、第71～72页。

[28]参见马克昌、莫洪宪著：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第125～130页。