共同犯罪与想象竞合犯交叉形态的处理原则与优化

关于想象竞合犯的处断原则，在我国理论界主要存在着“从一重处断说”和“从一重重处断说”的争论。前者是通说，主张按照行为触犯的数个罪名中法定刑较重的犯罪定罪处刑，而不实行数罪并罚，但是刑法另有特别规定的，则按照特别规定论处。[22]后者则是有力的学说，该说虽然也主张按照行为所触犯的法定刑较重的罪名定罪，但认为应当在择一重罪的基础上再从重处罚。其理由是想象竞合犯不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪。比起实际的数罪，它只有一个行为，缺少行为要件，比起单纯的一罪，它又有超出的客体要件、结果要件。采取从一重重处断的原则能够与其实际相适应，既轻于实际的数罪，又重于单纯的一罪，能够更好体现罪刑相适应的原则。[23]

笔者认为，在我国刑法对想象竞合犯没有明文规定的情况下，必须结合刑法理论以及立法情况来确定想象竞合犯的处断原则。一个行为仅能有一个处罚是现代刑法对于行为评价的根本法则。“国家刑罚制裁的认定标准，并非犯罪本身，而系导致规范侵害的行为”，“对于单一行为的构成要件评价作用，主要的任务应非在于将复数之构成要件压缩成单一犯罪类型，而是在于确认出其不法内涵，此一不法内涵的取得，系经复数规范共同评价之结果，透过此一不法内涵的放映，加上评价客体只有一个，故而其可罚性仅有一个，刑罚也只能为单一”。[24]因此，想象竞合犯主观上仅有一个犯意，客观上仅有一个行为，从主客观上统一考察，纵然外观上是数罪，应以一罪处断，法理公允，裁判衡平，足以充分体现罪与刑相适应的基本原则。[25]从我国立法的实际情况来看，刑法及相关司法解释的相关规定也基本上肯定了对想象竞合犯从一重处断的原则，而根据“超出的客体要件、结果要件”等剩余事实规定从一重重处罚原则的实际上只是个别情况。[26]所以，通说观点是妥当的。(www.xing528.com)

对共同犯罪与想象竞合犯的交叉形态的定罪处罚，应当结合上述原则和部分犯罪共同说进行处理。其基本的步骤应当是先认定发生交叉的行为性质，然后再根据具体情况确定发生交叉的范围。①当发生整体交叉时，应当根据共同行为整体所触犯的重罪名对所有共同犯罪人进行定罪，再根据他们的作用进行处罚。②当发生部分交叉时，应先肯定各犯罪人在具有共同故意和共同行为的范围内成立共同犯罪。如果只是实行行为发生想象竞合的，实行犯按照重罪定罪处罚，帮助犯和教唆犯则根据其所帮助和教唆的犯罪定罪，并结合其在共同犯罪所起作用决定刑罚轻重。如果只是帮助行为和教唆行为发生想象竞合的则相对比较复杂。“从一重处断”原则一般是指依照行为触犯的数罪名中法定刑较重的罪名定罪，即所谓先比后定原则。[27]但由于教唆犯和帮助犯符合的只是修正的犯罪构成，其本身并不存在法定刑而应根据他们在共同犯罪中的作用进行处罚或者从轻、减轻处罚，因而应采取先定后比原则，即对实行犯按照实行行为触犯的犯罪定罪，帮助犯和教唆犯则先根据其在该共同犯罪中的作用确定刑罚，再将其与独立构成的其他罪名所应判处的刑罚进行比较，如果其他罪名的刑罚更重的，则应按照另外触犯的罪名定罪处罚。③当发生叠加交叉时，应当先按照法定刑更重的罪名确定共同犯罪的罪名，据以区分实行犯与其他共犯。对共犯同样采用先定后比原则，如果共犯在该共同犯罪中的处罚轻于他们所触犯的另一罪名的处罚时，则对其他共犯按照另一罪名单独定罪处罚。