帮助行为和正犯之间是否有因果关系的争议及观点讨论

根据我国刑法通说，一切犯罪都是危害行为的客观要件与主观要件的统一体。这也决定了衡量犯罪成立与否的犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一体。[20]笔者赞成关于犯罪构成的一般理论，认为该理论同样适用于帮助犯。因此，在中立帮助行为是否构成帮助犯的问题上，我们认为应当坚持以犯罪构成理论为指导，以帮助犯的处罚根据为基础，从行为的主客观方面，同时考虑行为的危害性即法益侵害性，厘定中立帮助行为成立帮助犯的范围。

1.帮助行为的实质化

中立帮助行为的帮助犯范围界定面临的首要问题就是如何从大量的中立帮助行为中筛选出刑法规范层面上有意义的行为。典型的帮助犯中的“为正犯者提供便利条件”的行为虽也为这种筛选提供了法律上的依据与参照，但是这似乎在筛选中立帮助行为成立帮助犯问题上总有点“力不从心”，因为不论是根据“帮助行为是使正犯行为的实施容易进行的加工行为”[21]，抑或依照“帮助行为是实行行为以外的，使侵害行为更为容易的行为”[22]，实际上基本上是不能区分的。由此可见，从帮助犯的处罚根据角度考虑帮助行为的本质应当是切实可行的，这种立足于形式概念进而作实质考证的方式更符合实质的犯罪论的要求。正如我国学者所言，是否所有实行行为以外的行为都是帮助行为，这就要求从罪与非罪的角度出发对帮助行为进行更实质的界定。迄今为止，学界对此问题尚无定论，而争议的重点在于帮助行为的本质，即帮助行为与正犯的实行行为或犯罪结果之间是否需有因果关系。[23]有关帮助犯的因果关系的问题，德日刑法学界曾经有过激烈争论，大致形成了因果关系不要说、实行行为促进说、正犯结果引起说以及促进的因果关系说等观点。[24]在此问题上，笔者主张，应当以实行行为促进说为基础，以正犯结果引起说为补充。因此，在对帮助犯的实质进行考证时，脱离正犯者的实行行为又是不妥当的，而之所以处罚帮助犯，不仅因为共犯行为自身的规范违反性及对法益的抽象危险性，更是因为帮助行为促进了正犯的实行行为甚至由此导致法益现实的侵害。所以，帮助的实质在于通过帮助者的参与，使得法益招致侵害的危险明显增大。在此意义上，将帮助犯的本质理解为危险犯是有其道理的。如德国刑法学者萨拉姆就主张，可罚的帮助存在帮助行为提高正犯行为成功机会这一点上……比较帮助者参与犯罪的前后状况，被禁止规范保护的法益，与没有帮助者参与的场合相比，能够明显地变得危殆化时，帮助者的行为对保护的法益就有危殆化。[25]据此，笔者以为，从客观上讲，中立帮助行为的参与极大地促进了正犯者的行为。使后者的实行过程明显方便的，可能成立帮助犯。有鉴于此，我们认为，日常生活中像提供饮食、提供住宿等行为客观上即使为犯罪的实施创造了某种便利，但是这种便利从实质上看并不可能明显地使得法益侵害的危险增强，因为这种帮助并不能对正犯的实行行为起到实质性的促进作用，更谈不上使法益陷入更加紧迫的侵害的危险之中，所以此类行为应首先被“淘汰”。

在业务活动（必须都是合法的）诸如商品的买卖、服务的提供过程中，我们应当考虑与该行业有关的法律、法规、规章制度以及行业自律条例等，只要行为人严格按照上述规则履行业务行为，则不存在犯罪的帮助情况，因为在统一的法秩序内部，不可能同时存在行为既是合法的又是违法的情况。需要特别说明的是，行业自律条例、行业习惯或惯例等必须是合法的或者得到相关政府部门明示或默示认可的。

在判断中立行为是否犯罪的帮助行为时，应当考虑由中立行为所提供的服务或商品的稀缺程度。换句话说，应考虑该商品或服务在特定时空范围下替代率的高低。这种商品的替代率越高，则商品的提供行为成立犯罪的可能性就越低。也即商品或服务在特定时空中的替代率的高低与成立帮助犯的可能之间呈反相关关系。例如，出租车的运输服务有时可能为实施犯罪行为者提供运载的便利，但是由于这种运输服务的替代率是很高的，这就使得绝大多数的运输行为的犯罪性降低或者模糊化。从反面来看，如果使出租车司机的运输行为犯罪化，就会出现这样一种结果：犯罪的成立完全不是因为某人实施了严重危害社会的行为，而是因为他的运气不好——搭载了一位“口无遮拦”的杀人犯。(www.xing528.com)

考虑日常生活行为实施的特定时空范围有时是非常必要的。在特定条件下，表面上中立的日常行为可能会使法益的侵害加剧。例如，贩卖菜刀等器具的商贩在看到距其不远的聚众斗殴后，仍然将菜刀等利器向斗殴中的任意一方出售，致使多人在此聚众斗殴过程中重伤或死亡。在上述场合，由于时空范围的限定，使得小贩所售的菜刀等利器成了“稀缺品”，替代性急剧下降；另一方面，特定的时空条件，使得小贩的经营行为与聚众斗殴中的伤害行为紧密相关，甚至成为一体化的考虑对象。正是因为特定的时空条件以及在此场合中正在发生的事件，使得日常的经营行为急剧丧失“中立性”。

2.帮助者应仅限于明确的认识

持主观说的论者以及部分的折中说论者都强调从行为人的主观方面区分中立帮助行为与可罚的帮助，这是值得肯定的。但是具体应当以主观方面的何种因素为考察的对象或重点，不同学说的主张相去甚远。促进意思有无说认为在认识正犯行为的基础上，还必须存在具有促进他人犯罪行为的认识与意思，实际上是主张直接故意的中立行为才能成立帮助犯。而未必的故意否定说仅从行为人的认识程度上厘定可罚的帮助行为，完全忽视了行为人的意志因素，这也是有欠妥当的。正如日本学者大谷实所言，仅有对实施的认识还不够，还必须具有意志要素即实现认识内容的意思。……故意的本质应当看做是已经对犯罪事实有认识，竟然意图实现该认识内容的意思。所以，为成立故意，认识必须和行为人的意志相关，即要求行为人将该种认识变为自己行为的动机。[26]笔者以为，从主观方面考虑中立帮助行为与帮助犯的成立关系，从认识要素角度讲只能限定为明确的认识，即中立的帮助者清楚地知道他人即将或正在实施犯罪行为，其行为将客观上有利于正犯者实行行为的完成或犯罪计划的实现。从意志要素上看，以往排除间接故意成立帮助犯的观点的确是不合适的，这也是其学说招致诸多批判的要因之一。我们认为，中立帮助行为中，行为人不仅存在对他人实行行为积极的追求态度这种直接故意，完全也有可能出现对他人实施犯罪持漠不关心的放任态度这种情况。有关明知结果必然发生是否存在放任的可能这一问题，我国学界曾存在争论。有人认为在明知必然性的情况下只能是希望，不存在放任的心理态度。[27]有人主张只要行为人是放任结果发生的，不论行为人是否认识到结果的必然或可能发生，都是间接故意。[28]这也是我国学界的通说，笔者持赞成态度。

根据中立行为中帮助者对正犯行为的认识程度，帮助者对正犯行为及其结果所持态度可以概括出以下类型：①帮助者清楚地知道犯罪者的整个计划或者确定地知道行为人即将实施犯罪而提供帮助，且帮助者对正犯者的犯罪行为及其结果持积极追求的态度；②帮助者清楚地知道犯罪者的整个计划或者确定地知道行为人即将实施犯罪而提供帮助，但帮助者对正犯行为及其结果漠不关心；③帮助者只是根据正犯的人身特征、特定的时空条件推测正犯者行将实施犯罪或系某犯罪的实施者，且对其行为客观上可能会帮助正犯持积极的追求态度；④帮助者只是根据正犯的人身特征、特定的时空条件推测正犯者行将实施犯罪或系某犯罪的实施者，但帮助者对其行为可能会助益犯罪者持消极放任、漠不关心的态度。根据笔者的前述分析，上述①、②两种情形下可成立帮助犯。这是因为，在清楚地知道他人的犯罪计划后，知道自己的帮助行为会有力地促进犯罪的完成，且对犯罪的发生持积极的追求态度者，无疑构成典型的帮助犯；持放任态度即漠不关心者也成立帮助犯，是因为此种帮助一方面使法益的侵害危险化，另一方面行为人在清楚明白地了解到正犯者的犯罪计划及自己行为有助于正犯的完成后，仍然提供帮助，这已经违背了日常生活的目的：不论是日常生活行为抑或业务行为，其目的最起码都是正当的，即是有益于社会共同体的，最起码是无碍于共同体成员生活安宁的，而认识到行为的有害性仍然施助已经背离了共同生活的目的。最后，法律虽不能要求每个人都承担打击、预防犯罪的任务，但是法律却完全可以禁止每一个共同体成员实施有害于共同体秩序的行为，包括主观上追求个人生活目的但客观上有害于社会的行为。③、④两种场合行为人则不成立帮助犯，理由如下。首先，综合考量各种细节情况，推测行为人是否行将实施犯罪或者系罪犯，这是公安、检察机关的任务，而非普通的公民的义务。其次，由于每个人的受教育程度、性格、社会敏感度差异较大，决定了对相同的情况可能会得出相异的判断结果，甚至会出现如下荒谬现象：越敏感、喜欢思考的人成立帮助犯的可能性越大，而马虎大意、反应迟钝的人则不易成立犯罪。最后，在帮助行为导致的后果不能完全确定的情况下，完全根据行为人实施帮助时的主观态度认定成立帮助犯，这是心情刑法的表现。即使根据事后的证据证明行为人的帮助行为客观上的确有助于正犯行为的实施，但是这系事后判断，与主客观相一致所要求的行为时主义不符，明显违背了责任主义的要求。