限制说：主观说、客观说和折中说的理论及检讨

关于中立帮助行为是否成立帮助犯的问题，德日的刑法理论大体而言可分为全面肯定说与试图对可罚性作一定限制的限制说。[4]但从学者们论证的内容及其目的来看，重点在于寻求通过某种方法限制帮助犯的处罚范围，换句话说，即在于为大量的日常行为“非罪化”寻求合乎理性的、逻辑上顺畅的理论根据。当然，德日刑法中也有学者认为，在中立行为的实施者主观上对正犯者的犯罪意图有认识的情况下，仍然为其提供帮助，而该日常生活行为客观上促进了犯罪的实行的，可成立帮助犯。如德国刑法学者耶赛克、魏根特就认为，一个中立的行为，如五金店出售一个螺丝刀，如果售货员清楚地知道该螺丝刀不久将会被用做入室盗窃的工具的话，同样可能成为帮助行为。如果药剂师清楚买药人会将该药用于谋杀，出售Valium药片，同样可能成立帮助犯。如果购买行为对于购买人而言——如售货员所知道的那样——意味着不久将实施犯罪行为，且使用所购买之物品，在此等情况下可认定为帮助犯。[5]这种全面肯定中立行为成立帮助犯的见解在德日都是少数说，现今德日的判例和通说都立足于限制说，力图通过某种方法限制帮助犯的成立范围。[6]应当说，这种全面肯定日常行为或中立行为成立帮助犯的见解是不妥当也不现实的：全面肯定上述行为的犯罪性，将会导致社会生活的停滞，人们将陷入永无宁日的焦虑与担心，因为每一个人在作出每一项行动或决策时都必须慎重地考虑其行为可能的后果，只有当其行为完全排除了一切可能的危害性后才是可行的；这也要求，行为人在日常的交易过程中必须对于其交易的对象进行事无巨细的盘问，尤其是交易的目的是否可能是非法的。这也无疑会增加交易的成本与交易的风险，与现代市场经济的运行规则是格格不入的。最重要的是，全面肯定说会使每个人都充当了警察的角色，每个人都负有预防犯罪发生的法律责任。限制说是目前德日刑法理论的通说，但是具体如何“限制”，方法各异，也造就了盛大的学术争鸣的场面。

从整体来看，可以将限制说划分为主观说、客观说以及折中说三大阵营。主观说者注重从中立行为的实施者的主观要素角度，诸如故意、动机等寻求限定帮助犯成立的根据；客观说者则侧重从行为的客观方面解释中立行为与帮助犯中的帮助行为之间的差异；而持折中说者目前多以客观归属理论为立论根基，依此论证中立帮助行为具体构成片面帮助犯的条件。

1.主观说

主观说认为，应当立足于行为者的主观方面划定何种中立行为可成立帮助犯。根据不同论者所采取的限定方法、主观方面侧重的要素的不同，主观说内部又分为促进意思有无说与直接故意间接故意区别说两种观点。前者认为，为了成立帮助犯，不仅需要认识正犯的行为，而且还必须具有促进他人犯罪行为的认识与意思。在缺乏这种意思的情况下，就不成立帮助犯。后者认为，如果在中立的帮助行为中，行为人仅有未必的故意就不能成立帮助犯。因此，该说又被称为未必的故意否定说。例如，德国学者洛克辛明确主张，对正当职业行为与帮助犯的界分应该立足于行为的主观方面，具体应当以行为人对正犯者犯罪意图的认识情况为标准，区分为两种不同情况来研究：在行为人明确认识到正犯者的犯罪意图的情况下，帮助者对正犯的犯罪持有直接故意的态度，所以除非帮助行为缺少犯罪的意义关联，否则都应以帮助犯论处；而在行为人仅仅是顾及到正犯者可能会实施犯罪的场合，因为实际上间接故意的帮助在通常情况下会因为信赖原则的出现而被否定，故基本上不存在帮助犯成立的空间。[7]德国学者克勒也是主观说的论者，他指出，对于帮助犯的成立而言，仅有未必的故意是不充分的。行为人必须具有通过其正犯的意图，即预见到正犯行为不可避免，并致力于此。[8]

笔者以为，主观说中不论是促进意思有无说还是直接故意间接故意区别说，都明确将间接故意的中立帮助行为排除在成立帮助犯的范围之外，这在结论上是可取的，但是支持主观说的论者并没有就此问题给出令人信服的理由，无疑是令人遗憾的。也正是因为如此，招来不少学者的批判，例如有学者认为主观说与德国现行法规定不符[9]，有人言未必的故意也是故意的种类之一，没有必要将其作特别对待的理由等[10]。主观说重点突出中立的帮助者中具有积极促进正犯犯罪这一主观要素的见解无疑是值得重视的。因为与仅仅系主观的推测、估计不同，这种明确认识到正犯的犯罪计划并对正犯的实行提供中立的帮助持积极的促进意思，完全具备了犯罪故意的成立条件。但是，不容忽视的是，主观说只重视行为的主观方面，不从行为的客观方面分析中立的帮助行为与符合修正的构成要件的帮助行为，未能从成立帮助犯所要求的行为“外观上”的定型性的角度去判定非罪的中立帮助行为与帮助犯中的帮助行为之间的差异，这无疑是其致命的缺陷。

2.客观说(www.xing528.com)

在客观说内部，由于论者的角度不同，形成了社会相当性说、职业相当性说、利益衡量说以及共犯的构造论。社会相当性说主张，对于正当职业行为与帮助犯的界限划定来说，关键并不在于帮助犯提升了由正犯者所制造的针对被害人的危险，而是在于它本身与主行为侵害对象之间的关系，以及他与帮助行为所侵害的社会共同体之间的关系。有时虽然行为对正犯产生了帮助作用，但他并没有违反社会共同生活的规则。对此，我们应当以社会相当性理论为出发点，认为即使某一行为导致了法益侵害结果的发生，但只要他完全处于正常的、历史形成的社会生活范围之内，就不具有构成要件符合性——他们是被社会所接受的相互作用行为。[11]职业相当性说是德国学者哈塞默在社会相当性说的基础上提出来的，他对社会相当性在中立帮助行为问题中的运用进行了系统研究，结合中立帮助行为所涉及的各个职业领域，对社会相当性的判断标准进行了具体化和精确化的加工。[12]利益衡量说认为，应基于立法论的考量从利益衡量的角度对帮助犯的客观要件进行限制解释，从而对中立帮助行为的可罚性加以限制。具体而言，在构成要件上，应将基本法所保护的潜在的帮助犯的行动自由与从法益保护原则出发的禁止催生他人犯罪行为的要求加以综合考量，以此限制参与者的处罚范围。[13]主张共犯的构造论者认为，与正犯行为之间的距离是决定日常的行为是否构成帮助犯的重要标准。这种与正犯行为之间的距离是指从客观角度看该行为是在正犯实行着手之前还是之后实施的。如果是之后实施的，即具有与正犯行为的接近性，由此会产生社会心理学上的危险印象，即具有与正犯行为的连带。[14]

在笔者看来，上述客观说从行为的构成要件符合性角度论证中立的帮助行为非（犯）罪化的根据，这是值得肯定的。因为犯罪首先表现为客观的行为及其侵害，从行为的外观上首先给犯罪“画像”或“圈点”是有其根据的。但是社会相当性说面临的最大的困境就在于其判断标准的模糊性。正如张明楷教授指出的，社会相当性是依照社会生活的实态与感觉进行判断，但这仍然只是显示了结论，没有明确具有社会相当性的判断标准。[15]为了克服社会相当性说判断标准上的模糊性，职业相当性说应运而生。应该说，从客观行为的角度论证中立帮助行为的非犯罪性，职业相当性说是非常精细的，也是值得肯定的。但是，刑法中的行为永远归属于行为者，剥离行为人的主观方面探究中立帮助行为成立犯罪或排除犯罪的条件明显是欠妥当的。利益衡量说虽立足于结果无价值的立场，认为应当对冲突的利益进行衡量，由于其理论的抽象性导致其缺乏具体的判断标准，因而不为大家所认同。

3.折中说

从目前笔者占有的资料来看，持折中说的论者大多都是立足于客观归属理论来限定中立帮助行为可罚的范围的，故所谓的折中说实际上也就是客观归属说。客观归属论者主张从客观归属的角度论述由中立行为所进行的帮助行为的可罚性。其内部观点又各异，如假定的代替原因考虑说主张，应从共犯行为是否提升了正犯行为引起具体结果的危险性的角度加以判断。因此该说又被称为假定的因果关系说。有学者则持以印象说为基础的主观说，认为犯罪的本质在于义务违反性、规则违反性，即如果引起了一般人认为对社会生活共同体存在一定的危险性的印象，也就产生了可客观归属的不被允许的危险。对基于确定的故意所实施的行为具有从犯行，基于不确定的故意所实施的行为则否定从犯行。而日本学者山中敬一教授主张的事例类型说尤为引人注目。他根据正犯者与帮助者之间意思联络的有无，将帮助区分为有意思联络的帮助和片面的帮助。片面的帮助又分为真正片面的帮助和不真正片面的帮助。中立帮助就属于不真正片面的帮助，即属于正犯者知道帮助者客观的帮助行为，但不知道其主观的帮助故意的情况。再依照帮助者对正犯实施犯罪行为的认识程度为根据，分不同情况进行类型化的考虑。[16]

笔者以为，假定的因果关系说从帮助行为客观上是否提升了正犯行为对法益的危险角度论证中立的帮助行为的可罚性，这是实质的违法性论的立场。将中立帮助行为可罚与否的讨论构建在帮助犯违法性的根据基础之上，这是值得肯定的。但是脱离行为人主观认识与意思的假定的因果关系说实质上倒向了客观说，与后者一样犯了片面化的错误。与此同时，刑法中的因果关系都是客观的、具体的、有条件的，[17]这种条件关系的假定是不合理的。以印象说为基础的主观说也遭到了批判，有学者认为此说以行为无价值为基础，不合理；是否知道犯罪计划并非划分确定故意与不确定故意的标准等。[18]在笔者看来，此说最大的问题在于其理论的基础存在疑问：将犯罪的本质求助于因义务的违反而导致的一般人认为对社会生活共同体存在一定的危险性的印象，难道刑法就是为了保护一般人的安全感的吗？一般人没有意识到的危险是否就不作为犯罪处理了呢？理论根基的谬误决定了建筑于其上的理论是经不起推敲的。相对而言，山中敬一的论证是比较全面的，但是山中敬一认为，对于第二类行为即帮助者是从正犯者的行为举止、携带物品等方面预测、顾及到行为人的犯罪计划这种场合，有必要进行类型化的考虑。试问帮助犯系故意犯罪，在考虑中立帮助行为是否成立帮助犯的过程中，进行这种类型性的推测或者估量，是否有将故意问题过失化考量之嫌？此其一。其二，日常生活中的行为人是否完全具备这种类型性推测与估量的知识与能力呢？他们是否有义务对日常交往中的每一个细节都事先进行考证，看是否会客观上帮助犯罪，这事实上可能吗？其三，如果坚持这种观点，那么心思缜密的行为人成立帮助犯的可能就大，甚至某些“神经质”式的胡思乱想也有可能因为考虑得比别人多而更容易成立帮助犯。相反，马虎大意的行为人反而不容易成立帮助犯。这合理吗？其四，笔者以为，即使脱离了客观归属理论，上述共识也是可以达至的，因为客观归属理论将因果关系与归属问题相区别，因果关系以条件说为前提，在于结果有条件关系的行为中，只有当行为制造了不被允许的危险，而且该危险是在符合构成要件的结果中实现时，才能将该结果归属于行为人。[19]在中立帮助行为问题上，如果完全适用客观归属理论，那么真正成为问题的应当是中立帮助行为是否制造了法所不允许的危险？质言之，在中立帮助行为制造了法所不允许的危险的情况下，才有可能成立帮助犯；反之，则不然。而这个问题完全可以通过对帮助行为进行实质性解释与判断得到妥当解决。所以，在解决中立帮助行为是否构成帮助犯及其范围问题上，客观归属理论也并非必然的选择。