缓刑适用条件进一步细化

1.以类型化的方式补充缓刑的裁量适用条件

在刑法中概括地规定缓刑的裁量适用条件是必要的，但是还应当再规定若干种可以适用缓刑的具体情形，这样一方面可以作为概括条件的补充，明确这些情形可以适用缓刑，另一方面也可以作为一种注意规范，提示法官注意在类似的情形下也可以考虑适用缓刑。

可以适用缓刑的具体情形，首先应符合《刑法》第72条的规定，并结合刑法规定的各种从轻、减轻情节来确定。主要包括以下几种。

（1）犯罪预备或犯罪中止后自首的。犯罪预备和犯罪中止都是刑法明确规定的应当减轻、免除处罚的情节，因为犯罪预备和犯罪中止都体现了较低的人身危险性，如果又构成自首，其人身危险性又进一步降低，对其适用缓刑，不会存在争议。对于没有造成损害的犯罪中止，应当免予处罚。这里的犯罪中止，主要是造成损害的犯罪中止，因此在法条的规定上，应加上“如需予以刑事处罚”一语，以便与免予处罚的情形区分开来。

（2）自首后又有立功表现的。我国刑法对自首、立功予以从轻、减轻、免除处罚，主要是基于分化、瓦解犯罪分子的司法策略，但通过自首、立功反映犯罪分子本人的悔罪表现，也是其得以宽大处理的理论依据。对于自首后又有立功表现的，在符合缓刑适用的其他条件的情况下，可以认定其人身危险性是相当低的，对其适用缓刑，完全符合缓刑制度的立法宗旨和宽严相济刑事政策的需要。

（3）胁从犯、防卫过当、避险过当，没有造成严重后果的。胁从犯、防卫过当、避险过当本来就是刑法明确规定的应当减轻乃至免除处罚的情节，在没有造成严重后果的情况下，根据其犯罪情节、悔罪表现、再犯可能性，对其宣告缓刑，自然也在情理之中。胁从犯、防卫过当、避险过当，都在某种程度上带有不得已陷入犯罪的性质，容易得到人们的同情和宽容，对其宣告缓刑，不会引起社会舆论的不满与争议，并且有利于发挥缓刑脱标签化和避免短期自由刑弊端的功能。

（4）实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的。近年来，我国一些司法机关在办案实践中逐渐探索建立了刑事和解机制，“由于刑事和解在化解矛盾、促进和谐方面的重要功能，刑事和解广受司法机关青睐，在地方司法系统中得以积极实践，并在一定程度上得到了最高司法机关的明确支持”[8]。虽然刑事和解机制还处于起步摸索阶段，存在的问题不少，但是作为刑事司法发展的趋势是值得肯定的。在刑事和解机制中，被告人积极赔偿损失、取得被害人原谅，就是一种悔罪表现，通常也可以理解为其再犯可能性降低，因此，对被告人宣告缓刑是刑事和解的一种重要处理方式。在刑法中明确规定对达成刑事和解的被告人可以宣告缓刑，有利于推动刑事和解机制的发展与完善。

因此，笔者建议，在刑法第72条后增加一条，作为第72条之一：“符合本法第七十二条的规定，且具有下列情形之一的，如需予以刑事处罚，可以宣告缓刑：（一）犯罪预备或中止后自首的；（二）自首后又有立功表现的；（三）胁从犯，没有造成严重后果的；（四）防卫过当，没有造成严重后果的；（五）避险过当，没有造成严重后果的；（六）实施造成较轻人身伤害的犯罪，能积极赔偿被害人的损失，并取得被害人谅解的。”

2.完善缓刑的强制适用条件的规定方式

规定缓刑的强制适用条件，应注意以下几方面：一是在法条的设计上不宜过于强硬、呆板，应留有余地，可以考虑表述为“一般应当”，并增加规定例外情形；二是要处理好和缓刑禁止适用条件的顺位关系，可以考虑在表述上增加一句“无本法第七十四条规定的情形的”；三是要兼顾与免予刑事处罚的逻辑关系，可以考虑在表述上增加一句“需要予以刑事处罚的”，从而划清与免予刑事处罚的界限。

因此，笔者建议，在刑法第72条后再增加一条，作为第72条之二：“对不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，符合本法第七十二条的规定，无本法第七十四条规定的情形，需要予以刑事处罚的，一般应当宣告缓刑。但是，有证据证明其人身危险性较高，不宜宣告缓刑的除外。”

3.扩大缓刑的禁止适用条件的范围

如前所述，被告人之所以可以适用缓刑，原因在于其犯罪行为侵害法益程度较轻、其本人的人身危险性较小。在被告人应被判处的刑罚是拘役或3年以下有期徒刑时，一般可以认为其侵害法益程度不算严重，而其人身危险性则还要结合所实施犯罪行为的性质和形态。对于足以表明犯罪人人身危险性严重、再犯可能性较大的情形，应当规定禁止适用缓刑。除了《刑法修正案（八）》规定的累犯和犯罪集团首要分子外，还应当包括以下几种。

（1）实施强奸、抢劫、绑架、拐卖以及涉及毒品、枪支、恐怖组织、黑社会性质组织等严重危害社会治安犯罪的。上述犯罪均属于严重危害社会治安、危及群众安全感的重大、凶恶犯罪，只要实施这些犯罪行为，就足以体现犯罪人严重的反社会人格和高度的人身危险性，而且，其再犯可能性也比较大，因而不应轻易断定其不致再危害社会。同时，对此类犯罪人适用缓刑，可能会降低社会公众安全感，难以取得社会认同。因此，即使由于某些原因，对这些犯罪人可能判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能予以缓刑。

（2）教唆不满18周岁的人犯罪的。教唆不满18周岁的人犯罪的行为，历来是我国刑法从重打击的对象。因为在这种情况下，教唆者既通过他人之手实施了犯罪行为，又腐蚀了未成年人的健康成长，与教唆者自己直接实行犯罪相比，其社会危害性显然要大得多。[9]而且，教唆是一种容易反复实施的犯罪行为，再犯的可能性比较大，在立法上规定对教唆不满18周岁的人犯罪的被告人不得适用缓刑，是适宜的。

（3）一人犯数罪的。一人实施多种犯罪行为的，其行为本身已经表明其多次实施犯罪的危险性。这种情况实际上与累犯相类似，其突破规范意识而再次犯罪的可能性很大，应规定对其不得适用缓刑。(www.xing528.com)

（4）以营利为目的多次实施同种或相似的犯罪行为的。营利犯通常包含了多次反复实施某种犯罪行为的内容，其再犯可能性是相当大的。而且，营利犯大多以犯罪为职业或主要收入来源，在缓刑考验期间一时难以找到新的职业或收入来源，很容易重操旧业，再次走上犯罪道路。因此，对营利犯不应适用缓刑。

因此，笔者建议，可以考虑将《刑法》第74条修改为：有下列情形之一的，不得适用缓刑：“（一）实施强奸、抢劫、绑架、拐卖以及涉及毒品、枪支、恐怖组织、黑社会性质组织等严重危害社会治安犯罪的；（二）累犯；（三）犯罪集团的首要分子；（四）教唆不满十八周岁的人犯罪的；（五）一人犯数罪的；（六）以营利为目的多次实施同种或相似的犯罪行为的。”

4.增设缓刑适用的程序条件

缓刑适用的程序条件，应着眼于查明被告人的人身危险性和再犯可能性，并对缓刑判决后的社会影响和效果作出评估。据笔者了解，有些法院为了严把缓刑案件质量关，规定所有拟判缓刑的案件都要经过审判委员会讨论，这样虽然确实可以在一定程度上起到防止滥用缓刑的作用，但又似乎矫枉过正，有违背缓刑制度宗旨、人为限制缓刑适用之嫌，值得商榷。

笔者设想的缓刑适用的程序条件，主要是由法院委托具备资质的社会调查机构对被告人的身心素质和生活环境进行调查，了解被告人居住地或犯罪发生地所在社区群众对被告人的评价和对案件处理的看法，并提出调查报告，对被告人的人身危险性和再犯可能性作出评估，特别是对是否符合《刑法修正案（八）》规定的“宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”作出判断，并提出是否予以宣告缓刑的建议。对调查报告的审查，应纳入量刑程序，控辩双方均可对调查报告提出意见、发表看法，经庭审质证后的调查报告，可以作为量刑证据使用。

因此，笔者建议，在《刑法》第72条第1款后增加一款，作为第2款：“对于可以宣告缓刑的犯罪分子，应当进行社会调查并提出调查报告以证明其是否具备缓刑条件。”

[1]吴凤，武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生。

[2]罗建勇、赖正直：《关于细化缓刑适用条件的若干思考》，载周玉华主编：《宽严相济刑事政策与司法机制完善研究》，人民法院出版社2010年版，第198页。

[3]杜宇：《再论刑法上之“类型化”思维——一种基于“方法论”的扩展性思考》，载《法制与社会发展》2005年第6期。

[4]［德］A.考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社2004年版，第190～191页。

[5]陈兴良著：《规范刑法学》，中国人民大学出版社2008年版，第383页。

[6]张军：《切实贯彻宽严相济刑事政策，全力促进社会和谐稳定》，载《人民司法》2007年第21期。

[7]浙江省宁波市海曙区人民法院：《缓刑适用中引人人格调查制度的调查与思考》，载《中国审判》2010年第8期。

[8]唐震：《案件中刑事和解适用的价值冲突》，载《法律适用》2010年第4期。

[9]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第563页。