特殊预防: 刑罚目的的隐秘力量

现代刑罚目的的理论仍然是围绕着对报应、特殊预防和一般预防的选择进行的。[49]上文已将一般预防和报应排除在刑罚目的之外，则刑罚目的只剩下特殊预防了，下文试作论证。

1.特殊预防的正当性

犯罪具有严重的社会危害性，预防犯罪的正当性不容置疑。刑法预防犯罪有立法预防和司法预防两种途径。立法预防的对象是全体国民，立法预防的效果总体来说值得肯定，因为犯罪人在全体国民中所占比例毕竟很低。司法预防的对象是犯罪人，对于犯罪人来说，立法预防已经失败。“犯罪人既然犯过罪，就有可能再次犯罪，甚至比没有犯过罪的人更有可能犯罪，这是受客观生存环境和自身主观特定因素决定的。因此，刑罚的预防和减少犯罪的目的，需要通过对已经犯罪并且受到刑罚制裁的罪犯来实现，以便达到使社会上的犯罪相应减少的目的。”[50]此时刑法从观念转化为现实，通过惩罚和教育犯罪人而预防其再次犯罪。

犯罪是人格的主体性实现，体现了行为人的反社会人格。故意犯罪，体现了行为人藐视法律规范、肆意侵犯法益的危险人格；过失犯罪，体现了行为人漠视法律规范、潜在地威胁法益的危险人格。在相同的情境下，大多数人安分守己，而行为人却实施犯罪，这种差异主要是行为人反社会人格作祟所致。反社会人格的形成并非朝夕之事，而是在以往的生活经历中逐渐积累而成的。反社会人格的祛除也非一夜之间可以完成，必须通过特定的方式逐渐削弱直至消除。反社会人格的形成和祛除都是一个持续的过程，这表明行为人具有反复实施犯罪的可能性。因此，国家需要根据每个行为人的人格特征适用不同的刑罚及其执行方式，以最大限度地矫正其反社会人格。这种因人而异的用刑与行刑思想，就是刑罚个别化，乃特殊预防之核心所在。

2.国外立法状况

以行为人的罪责程度为基础，兼顾其将来社会生活之需要的用刑之道，在当今世界许多国家的刑法典中都有体现。

德国刑法第三章第二节第46条是这样规定的。①行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。②法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意下列事项：行为人的行为动机和目的，行为人所表露的思想和行为时的意图，违反义务的程度，行为的方式和行为结果，行为人的履历、人身和经济情况，以及行为后的态度，尤其是行为人为了补救损害所作的努力。[51]

日本1907年制定的刑法对量刑问题规定得较为简单，日本改正刑法草案对此进行了细化。改正刑法草案第六章第48条规定：刑罚应当根据犯罪人的责任量定。适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。[52]

俄罗斯联邦刑法典第60条第3款规定：在处刑时应考虑犯罪的性质和社会危害性的程度以及犯罪人的身份，其中包括减轻刑罚的情节和加重刑罚的情节，以及判处的刑罚对改造罪犯的影响和对其家庭生活条件的影响。[53]

瑞士联邦刑法典第三章第二节第63条是关于量刑的一般规定：法官根据行为人的罪责量刑，量刑时要考虑到被告人的犯罪动机、履历和个人关系。[54]

以上表明，针对行为人的特殊人格而调整刑罚的适用和执行，在国外受到普遍重视。

3.报应与特殊预防的调和

司法中的刑罚既是对已然之罪的报应，也反映了特殊预防的要求。报应与特殊预防应该如何调和，需要研究。

作为对已然之罪的报应，刑罚与犯罪之间存在对等关系，表现为：无罪无刑，无刑无罪；有罪有刑，有刑有罪；罪刑等价。现实中的刑罚是对已然之罪的本能反应，除犯罪以外，其他任何因素都不应该对刑罚产生影响，刑罚的分量只以已然之罪为根据。已然之罪是客观危害和主观恶性的统一，它们共同决定了犯罪的社会危害性程度。因此，刑罚的分量同客观危害和主观恶性成正比。

作为对未然之罪的预防，刑罚要与行为人的反社会性格相适用。行为人的反社会性格具有持续性，过去的人格特征会长期存在并影响到未来的行为选择。因此，必须首先关注行为人犯罪后的人格表现，同时结合犯罪前和犯罪中的人格表现，综合评估其反社会性格状况。以此为据，对刑罚作出适度调整。

报应是刑罚的本质，体现了刑罚的公正性要求。特殊预防是刑罚的目的，体现了刑罚的功利性要求。报应是特殊预防的基础和前提，毫无疑问处于支配地位。就两者关系而言，报应所决定之刑罚是基础和根本，特殊预防所影响之刑罚是附属和补充。刑罚因犯罪而生，即使难以实现特殊预防的目的，也必须动用刑罚。而脱离报应限制的刑罚，无论具有多大的功利效应，都因丧失了正当性基础而必须予以反对。公正限制功利，功利补充公正，这是用刑必须遵守的道理。因此，在刑罚配置中报应起主导作用，特殊预防起次要作用，特殊预防的需要只能在报应所确定的范围内进行适度调整。具体言之，当报应的要求程度低而特殊预防的需要大时，不能因为特殊预防的需要而超出报应的范围配置刑罚；当报应的要求程度高而特殊预防的需要小时，必须根据报应的要求配置相对较重的刑罚。以已然之罪为根据确定刑罚种类和范围，参考行为人的人格特征在此范围内适度调适，使刑罚的配置既符合报应的要求，又兼顾特殊预防的需要，才是最佳的用刑之道。

[1]王刚，武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生。

[2]参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第408～410页。转引自马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第59页。

[3]参见邱兴隆、许章润著：《刑罚学》，中国政法大学出版社1999年版，第116～117页。

[4]［美］博登海默著：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第114页。

[5]［日］木村龟二：《刑法的目的和机能》，载《刑法讲座》（第1卷），第11页。转引自许道敏著：《民权刑法论》，中国法制出版社2003年版，第64页。

[6]周少华：《作为目的的一般预防》，载《法学研究》2008年第2期。

[7]张远煌著：《犯罪学原理》（第二版），法律出版社2008年版，第35页、第28页。

[8]张远煌著：《犯罪学原理》（第二版），法律出版社2008年版，第35页、第28页。

[9]张明楷著：《刑法的基础观念》，中国检察出版社1995年版，第43页。

[10]下文将继续论述，此处不再赘述。

[11]牛忠志：《刑法目的新论》，载《云南大学学报》（法学版）2006年第5期。

[12]周少华：《作为目的的一般预防》，载《法学研究》2008年第2期。

[13]周少华：《作为目的的一般预防》，载《法学研究》2008年第2期。

[14]陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第371页、第371页。

[15]陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第371页、第371页。

[16]于跃江：《论刑罚目的》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。

[17]王良顺：《论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善》，载《法学家》2009年第5期。

[18]陆诗忠：《对刑罚目的理论的思考》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。

[19]参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述》，河南人民出版社1986年版，第408～410页。转引自马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第59页。

[20]参见马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第58～62页。(www.xing528.com)

[21]参见陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第374页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第241页；张明楷著：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第398页；齐文远主编：《刑法学》，北京大学出版社2007年版，第253页。

[22]参见陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第359～360页。

[23]参见韩轶：《对刑罚一般预防的再认识》，载《法学评论》2000年第6期；田宏杰：《刑罚目的研究——对我国刑罚目的理论的反思》，载《政法论坛》2000年第6期。

[24]张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第111页、第111页。

[25]张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第111页、第111页。

[26]周少华：《作为目的的一般预防》，载《法学研究》2008年第2期。

[27]王良顺：《论量刑根据——兼及刑法第61条的立法完善》，载《法学家》2009年第5期。

[28]［德］汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第1052～1053页。

[29]本段所称的“其他因素”是指一般预防中要考虑的因素，例如社会治安形势、犯罪率、民愤等，不包括特殊预防中考虑的行为人的人格因素。

[30]张文显主编：《法理学》（第二版），高等教育出版社2003年版，第144页。

[31]参见陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第340～343页、第342页、第340页。

[32]参见陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第340～343页、第342页、第340页。

[33]参见陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第340～343页、第342页、第340页。

[34]柯耀程著：《变动中的刑法思想》，中国政法大学出版社2003年版，第386页。

[35]张远煌著：《犯罪学原理》（第二版），法律出版社2008年版，第223页。

[36]管光承、刘莹：《当前我国刑事案件破案率低的原因及对策》，载《贵州警官职业学院学报》2005年第1期。

[37]管光承、刘莹：《当前我国刑事案件破案率低的原因及对策》，载《贵州警官职业学院学报》2005年第1期。

[38]陈兴良著：《刑法哲学》（修订三版），中国政法大学出版社2004年版，第374页。

[39]赵秉志主编：《刑罚总论问题探索》，法律出版社2003年版，第20页。

[40]李永升、陈伟：《我国法治视野下刑罚目的的理性选择》，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2006年第1期。

[41]［德］黑格尔著：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第103页。

[42]王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载《法学研究》2003年第3期。

[43]［德］弗里德李希·包尔生著：《伦理学的体系》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第524页。

[44]姜欲飞：《论刑罚目的》，载《辽宁公安司法管理干部学院学报》2008年第5期。

[45]王志祥、马聪：《刑罚报应目的之辩证》，载《山东警察学院学报》2009年第4期。

[46]［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学　总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第45页。

[47]马克昌主编：《刑罚通论》，武汉大学出版社1999年版，第38页

[48]李永升、陈伟：《我国法治视野下刑罚目的的理性选择》，载《河南科技大学学报》（社会科学版）2006年第1期。

[49]王世洲：《现代刑罚目的理论与中国的选择》，载《法学研究》2003年第3期。

[50]于跃江：《论刑罚目的》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。

[51]《德国刑法典》（2002年修订），徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第17页。

[52]《日本刑法典》，张明楷译，法律出版社1998年版，第110页。

[53]《俄罗斯联邦刑法典》，黄道秀等译，中国法制出版社1996年版，第27页。

[54]《瑞士联邦刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第24页。