将一般预防与刑罚目的混淆的误区

我国刑罚理论研究中的第三个误区是，将一般预防视为刑罚目的。

有观点认为适用刑罚的目的是预防犯罪，它表现为特殊预防和一般预防两个方面。[19]还有观点认为刑罚的根本目的是保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色社会主义建设的顺利进行。刑罚的直接目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。[20]

事实上，将一般预防视为刑罚目的之一，已经成为我国当前刑法学界通说。[21]

刑罚的一般预防目的，是指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人产生阻止其犯罪的作用。而一般预防则要求，在对行为人判处刑罚的时候，除了要考虑其所犯罪行的大小和再犯可能性外，还要考虑社会治安形势、犯罪率、民愤、是否是初犯等可能的表征，照顾一般预防的要求。[22]

近年来，不少学者对此提出质疑，主要观点有：刑罚不具有人们所期望的威慑力和一般预防效果、一般预防与罪责刑相适应的原则相悖、过于看重刑罚的一般预防作用不利于刑罚公平和正义目标的实现、一般预防与特殊预防的矛盾和冲突、一般预防与报应的矛盾。[23]

上述质疑虽有道理，但因为没有从一般预防作为刑罚目的存在的内在缺陷进行深度挖掘，容易遭受有力反驳。下文，笔者将从一般预防作为刑罚目的存在的理论悖论和实践困境出发，论证其荒谬性。

1.将一般预防作为刑罚目的的理论悖论

从权利和义务的关系来看，将一般预防作为刑罚目的有违权利与义务相互依存的基本法理。“权利义务关系对同一主体两种形式的结论来自于马克思关于‘没有无义务的权利，也没有无权利的义务’的思想，由此，权利和义务的关系可以概括为对立统一关系。”[24]权利与义务的对立统一，表现之一是二者相互依存。“言其依存，是说权利以义务的存在为存在条件，义务以权利的存在为存在条件，缺少任何一方，它方便不复存在。”[25]

作为刑罚目的的一般预防论认为，行为人除了要对自己所犯罪行接受刑罚制裁以外，还要为预防其他人犯罪而承受额外的刑罚制裁。这份额外的刑罚制裁显系国家强加于行为人，是行为人承担预防他人犯罪这一刑事义务的体现。根据权利和义务相互依存的原理，行为人承担该义务，以享有惩罚其他人犯罪的权利为对价。但在现代社会，公力救济取代私力救济，国家垄断了惩罚犯罪的权力。行为人没有惩罚他人犯罪的权利，则预防他人犯罪的义务便无从谈起。因此，“当我们出于一般预防目的的需要而科处刑罚，即为了一般公众的缘故而使行为人承担多余的负担时，这样做的权限本身需要一个正当化的基础，而这一点是以往的一般预防理论所不能提供的”[26]。而“每个人只对自己所实施的犯罪行为承担刑事责任，这既是社会正义的要求，也是罪责自负原则的体现。如果为了使别人不犯罪而对行为人加重处罚，就显然是将行为人作为实现他人不犯罪的工具，牺牲了行为人的利益，违背了社会正义”[27]。耶塞克也认为：“加重处罚以威慑其他（潜在的）行为人是有问题的。威慑思想无论如何不可能对一个行为人‘惩一儆百’，且不可能超越有责的不法的度……以需要（加强）对公众的威慑为由来加重对行为人的处罚也是不正确的。”[28](www.xing528.com)

从罪刑关系理论来看，将一般预防作为刑罚目的与犯罪和刑罚之间的因果关系不符。刑事司法中的罪刑关系表现为“刑因罪生”，犯罪是刑罚的原因，刑罚是犯罪的后果。犯罪的基本属性是客观危害和主观恶性的统一，刑罚作为对犯罪的扬弃，应该并且只能以这两种因素作为考察基点。在用刑中考虑其他因素[29]，必然与犯罪的基本属性产生矛盾。因其他因素而产生的这部分刑罚也已经不再是对犯罪的扬弃，而是法外施刑。法律规则具有严密的逻辑结构，由假定、处理和制裁三部分组成。法官必须严格恪守假定与处理之规定确认案件事实，以决定制裁结果。刑法规范同样具备这些基本特征，并且鉴于刑罚的严厉性，刑法规范对法院裁判的拘束力更强。“法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以赔偿、补偿或接受惩罚的特殊义务，亦即由于违反第一性义务而引起的第二性义务。”[30]作为刑事法律责任，刑罚只能产生于已然之罪，而不能出于其他因素的考虑。

2.将一般预防作为刑罚目的的实践困境

刑罚一般预防目的的实现受制于刑罚必然、刑罚及时、刑罚公开和刑罚适当，[31]这四个目标的实现程度与一般预防的效果成正比。刑罚一般预防的发生机制是，通过对犯罪人适用和执行刑罚，而对其他人产生威慑或教育之功能，以减少犯罪发生。如果刑罚的公开性缺失，人们无法了解刑罚的运用，一般预防效果无从谈起。如果刑罚的必然性得不到保证，犯罪分子逍遥法外，只会鼓励更多的人犯罪。因此，刑罚的公开性与必然性对一般预防效果影响深远。刑罚及时和刑罚适当是关于用刑的时间和分量要求，对一般预防效果影响次之。下文，就刑罚公开和刑罚必然略作论述。

关于刑罚公开。“所谓刑罚公开是指规定犯罪与刑罚的刑事法律公之于众以及刑事案件的审理过程，除有特殊情况需要秘密进行以外，都应当向社会公开。”[32]刑法立法公开并不存在困难，但受文化水平和法律意识所限，刑法的普及程度很低，法盲犯罪屡见不鲜。就守法者而言，很多人也不是基于对刑法的理解，而是出于内心的道德观念。刑事审判公开，则存在许多问题。经验事实表明，尽管刑事案件一般公开审理，但除了与当事人或案件具有利害关系外，很少有人参加旁听。因此，实践中刑罚公开的程度不容乐观。

关于刑罚必然。“所谓刑罚必然，是指只要发生了犯罪必然受到刑罚处罚，任何人都难以逃脱法网。”[33]刑罚必然对一般预防的实现具有重要意义，因为“从实证研究的观点观察，犯罪的发生，犯罪行为人所考量的仅极少数是从刑的轻重着眼，绝大多数的行为人所考量者，则在于被捕风险的高低”[34]。犯罪人与其说是权衡利弊的理性人，不如说更多是企图逃避惩罚的冒险家。刑罚的必然性程度越高，对于这些冒险家的遏制效应越好。但鉴于犯罪黑数的存在和刑事案件侦破率低的事实，刑罚必然性难以落实。犯罪黑数，是指没有编入警方犯罪统计中的犯罪行为总数。[35]据公安部和中国人民公安大学1987年对浙江、福建和宜昌三地的调查显示：现阶段犯罪黑数巨大，三地刑事案件的平均立案率只有23.77％，即76.23％的犯罪没有纳入犯罪统计之中而成为犯罪黑数。2003年我国共立刑事案件439万起，破案184万起，破案率仅为41.9％，有超过一半的刑事案件没能破获。如果如实立案，估计全国目前刑事案件破案率只在30％左右。[36]犯罪黑数之高和破案率之低形成鲜明对比，刑罚必然性的实现程度令人担忧。

3.结论

将一般预防作为刑罚目的的观点是不成立的。一般预防要求，对行为人适用的刑罚，除了犯罪之外，还要考虑其他外在因素，结果往往会导致对行为人判处高于责任程度的刑罚，违反了罪刑均衡和罪责自负的刑法原则。“对一般预防效果的追求只能通过刑法制度的整体运作来达到，因此，我们虽然反对通过刑罚的适用与执行活动本身来追求一般预防的目的，但是并不排斥在刑事立法上追求一般预防目的。”[37]