如前所述，在刑事政策和人道主义、谦抑主义的视域之下，牵连犯的存在具有相当的实质依据和正当性，在未有足以否定这种实质依据和正当性的理由之前，牵连犯不宜轻言废除。但在保留牵连犯的前提下，为了符合罪责刑相适应原则，要在牵连犯的构成要件中增加一个限制条件，即只有法定最高刑为5年以下有期徒刑的轻罪，才能与其他犯罪构成牵连犯，亦即牵连犯的具有牵连关系的两个犯罪中，必须有一个犯罪是法定最高刑为5年以下有期徒刑的轻罪，或两个犯罪都是法定最高刑为5年以下有期徒刑的轻罪，才可以构成牵连犯。如果两个犯罪是法定最高刑为6年以上的犯罪，则即使具有牵连关系，也不能构成牵连犯。例如，盗窃枪支后非法持有该枪支，无严重情节的，非法持有枪支是盗窃枪支的通常结果，具有类型化的牵连关系，且非法持有枪支罪无严重情节的，法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，属于法定最高刑为5年以下的轻罪，可以和盗窃枪支罪构成牵连犯。又如，为抢劫而盗窃枪支，并使用该枪支实施了抢劫行为的，虽然盗窃枪支与抢劫之间具有目的与手段的牵连关系，但盗窃枪支罪和抢劫罪的法定最高刑（在没有加重情节的情况下）均为10年有期徒刑，都是重罪，不能构成牵连犯，应予以数罪并罚。为什么轻罪和轻罪以及轻罪和重罪可以构成牵连犯，而重罪和重罪不能构成牵连犯呢？笔者认为理由如下。
（1）牵连犯的实质依据，是将轻罪包括在重罪中处罚。之所以能够包括处罚，是由于存在牵连关系。刑罚的实现是需要成本的，而国家能够分配给司法机关和监狱的资源极为有限，在这种紧张的关系中，基于刑事处罚的经济性，以牵连关系为依据，将轻罪的处罚纳入重罪的处罚之中，这和不可罚的事后行为原理相似，也正是牵连犯一罪性的实质依据。因此，在具有牵连关系的两罪中，必须至少有一个轻罪，方可进行此种包括处罚，若皆为重罪，则不存在所谓包括处罚。
（2）我国刑法上的罪责刑相适应原则，是指综合考虑客观社会危害性与人身危险性（主观恶性），适当斟酌处刑，以期罚当其罪。在具有牵连关系之轻罪与重罪中，轻罪之实施皆为附随重罪所致，因行为人突破规范意识的意思仅一次，与多次无视规范的情形相比，责任应有所减少，自在情理之中。若完全无视犯罪意思，仅以受侵害之法益个数来决定罪数，则不免倒退回到日耳曼法时代的“结果责任”，反有违背罪责刑均衡原则之嫌。但在两罪皆为重罪的情况下，意思次数不能合并视为单一，仍当以数罪论处。
（3）我国目前实行宽严相济的刑事政策，“宽严相济刑事政策的核心是区别对待，目标是促进社会和谐稳定，关键是要做到该严则严、当宽则宽、宽严适度、效果良好”[16]。从宽严相济刑事政策的角度来看，牵连犯的处罚也要区别对待，对于重罪与重罪之间，即使具有牵连关系，也以数罪实施并罚，可实现“该严则严”的意义，而在轻罪与重罪或轻罪与轻罪具有牵连关系的情况下，将轻罪之处罚纳入重罪之处罚中，减轻了对轻罪的处罚，可达到“当宽则宽”的效果。
（4）目前我国监狱服刑人员数量庞大，超负荷运行的现象比较严重，自由刑的教育改造效果很难令人满意。在这种情况下，一味强调罪责刑均衡，一味延长刑期，并无实益。通过牵连犯的概念，消解部分轻罪的刑期，谋求对犯罪人的从轻处理，避免长期服刑的种种负面效果，不但是减轻犯罪人的负担，而且也是减轻司法机关和监狱的负担。特别是在轻罪与轻罪之间具有牵连关系的情况下，通过从一重处断，仍有可能在3年以下裁量刑罚，遂可保留适用缓刑、进行社区矫正的可能性。如废除牵连犯，对牵连之罪一律数罪并罚，则切断此种可能性，犯罪人唯有投入监狱一途。如果认为这就是“罪责刑相适应”，笔者实在不敢苟同。就刑罚之目的而言，这绝不是一种值得期待的结果。
（5）主张轻罪和轻罪以及轻罪和重罪可以构成牵连犯，而重罪和重罪不能构成牵连犯，可以合理地解释我国刑法中处罚牵连犯的规定。我国刑法总则虽然没有处罚牵连犯的一般规定，但在刑法分则和司法解释中有一些对牵连犯的具体情形予以处罚的规定。在这些规定中，有的是从一重处断，有的则是数罪并罚，这些不统一的规定正是目前研究牵连犯问题的难点。但如果仔细考察这些规定，可以发现，凡是规定从一重处断的，一般至少有一罪是较为轻微的犯罪，凡是规定数罪并罚的，一般两罪均为较重的犯罪。例如，《刑法》第253条第1款规定了私拆、隐匿、毁弃邮件罪，第2款规定：“犯前款罪而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。”私拆、隐匿、毁弃邮件罪的法定刑为2年以下有期徒刑，属于轻罪，在私拆、隐匿、毁弃邮件而窃取财物的情况下，与盗窃罪产生牵连关系，可以构成牵连犯。又如，《刑法》第198条第1款规定：“投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的”，“投保人、受益人故意造成保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”，构成保险诈骗罪，第2款规定上述行为“同时构成其他犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚”。保险诈骗罪法定最高刑为10年以上有期徒刑，并处2万元以上20万元以下罚金或者没收财产，属于较重的犯罪，而故意造成保险事故和故意造成保险人死亡、伤残或者疾病的行为往往构成放火罪、爆炸罪、以危险方法危害公共安全罪、故意杀人罪、故意伤害罪等较重的犯罪，重罪与重罪之间即使具有牵连关系，也不能构成牵连犯。因此，虽然放火、故意杀人等行为是为了诈骗保险金，具有目的与手段的牵连关系，但不能构成牵连犯，应予以数罪并罚。
（6）牵连犯有很大一部分涉及非法侵入住宅罪，而在我国的司法实践中，一般很少处罚侵入住宅的行为，尤其在侵入住宅作为其他更重的犯罪的手段而实施时，不处罚侵入住宅的行为，是司法实践一贯的传统做法。牵连犯概念的存在，至少可以为这种做法提供一种解释。如果废除牵连犯，则对所有的侵入住宅后盗窃、抢劫、杀人、伤害的行为都要和侵入住宅罪一起进行数罪并罚，这样的结论在实践中恐怕不仅难以得到接受，而且实际上无法落实。从牵连犯的实质依据上说，侵入住宅在作为犯罪手段实施时之所以不被处罚，是因为侵入住宅的法定刑为3年以下有期徒刑或者拘役，其性质本来就是比较轻微的，纳入较重的盗窃、抢劫、杀人、伤害等目的犯罪中来评价，是完全可以的，这不仅是基于刑罚经济性的考虑，更是刑法谦抑性的要求。既然侵入住宅罪可以这样处理，其他类似的轻微犯罪亦宜照此办理。
综上所述，笔者主张在刑法的罪数论中保留牵连犯的概念，仍将牵连犯视为“科刑上（处断上）一罪”，但要在牵连犯的构成要件中增加一个限制条件，即具有牵连关系的两个犯罪中，必须至少有一个犯罪是法定最高刑为5年以下有期徒刑的轻罪，才可以构成牵连犯。这样一来，重构之后的牵连犯的成立范围已小于传统牵连犯的成立范围。适当地缩小牵连犯的成立范围，可以合理地解释刑法的有关规定，有利于贯彻宽严相济的刑事政策和罪责刑相适应原则，更好地实现刑法目的，为教育改造犯罪人留下较为灵活的余地。
[1]本文发表于《甘肃联合大学学报》2009年第12期。
[2]赖正直，武汉大学法学院2010级刑法学博士研究生，广西壮族自治区高级人民法院助理研究员。
[3]庄劲著：《犯罪竞合：罪数分析的结构与体系》，法律出版社2006年版，第230页。
[4]向朝阳、莫晓宇：《牵连犯定罪量刑之价值定位与模式选择》，载《中国刑事法杂志》2000年第3期。
[5]战立伟：《牵连犯存废辨析——评台湾刑法删除牵连犯的规定》，载《台湾法研究》2006年第3期。(www.xing528.com)
[6]储槐植著：《美国刑法》（第三版），北京大学出版社2005年版，第115页。
[7]林山田著：《刑法通论》（上册），台湾大学法学院图书部2006年版，第507～508页。
[8]战立伟：《牵连犯存废辨析——评台湾刑法删除牵连犯的规定》，载《台湾法研究》2006年第3期。
[9]周锦玲：《论牵连犯的定罪与处罚》，载《法学》2005年第6期。
[10]［日］只木诚著：《罪数论的研究》，成文堂2004年版，第7页。
[11]［日］团藤重光著：《刑法纲要总论》（第三版附追补），创文社2000年版，第462页。
[12]［日］内田文昭著：《改订刑法Ⅰ总论》（补正版），青林书院2004年版，第345页。
[13]［日］川端博著：《刑法总论讲义》（第二版），成文堂2006年版，第637页。
[14]［日］团藤重光著：《刑法纲要总论》（第三版附追补），创文社2000年版，第461页。
[15]［日］前田雅英著：《刑法总论讲义》（第三版），东京大学出版会1998年版，第478页。
[16]张军：《切实贯彻宽严相济刑事政策，全力促进社会和谐稳定》，载《人民司法》2007年第21期。
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