从日本刑法学说和判例中的启示：重新审视从一重的实质依据

明确了牵连犯的历史渊源，可知我国刑法理论实际上对牵连犯的实质依据仍缺乏深入的研究和足够的认识。也就是说，对于“牵连犯为什么会被作为一罪来处断”这个问题，我国刑法理论普遍存在着忽视和误解。在这种情况下，借鉴日本刑法理论和司法实务对牵连犯的阐释，或许对我们认识牵连犯之所以被作为“科刑上一罪”的实质依据有一些启示意义。

按照当今日本刑法界元老、曾担任日本最高法院法官的团藤重光教授的观点，牵连犯本来成立数罪，但法律规定在处断上将其作为一罪来处理，所以，其数罪之间具有“一罪在罪质上通常是另一罪的手段或结果”的关系，并且具体地看，行为人在所涉关系中实行了数罪的情况，将其作为一罪，以最重之罪所规定的刑罚处断，也可以满足对轻罪的处罚，乃是通例，同时考虑到犯罪目的的单一性，可以认为已经没有必要作为数罪处理。团藤教授进一步指出，这种类型性的手段目的或原因结果关系，虽然本来是实在竞合的一种情况，是实质的数罪，但从数罪的类型性关系来看，带有接近于结合犯的性质，所以被认为是科刑上一罪。牵连犯之成立，固然有诸多要件，但其中最重要的是牵连关系。团藤教授从他一贯主张的“定型说”出发，认为数罪要构成牵连犯，仅有行为人在主观上将其中一罪作为另一罪的手段或结果而实行是不够的，在数罪间必须存在某种“定型”，即“通常”的手段或结果关系。所谓“通常”，是指一个犯罪与手段或结果犯罪之间有密切因果关系的情况，亦即犯罪的手段是在某犯罪的性质上普遍作为其手段而使用的行为，犯罪的结果是由某犯罪产生的当然结果。如果行为人在现实中所犯的两罪只是偶然具有手段或结果的关系，当然不能构成牵连犯。[11]

内田文昭教授在“定型说”的基础上进一步认为，正是由于牵连犯的目的犯罪和手段犯罪、原因犯罪和结果犯罪之间存在通常的、类型性的因果关系，所以可视为“准一个行为”，而且，牵连犯从一重处断的依据不仅在于主客观上的牵连关系，而且是考虑到牵连犯侵害的法益事实上具有重合性，在比较刑罚轻重的基础上，较重的刑罚“吸收”了较轻的刑罚。[12]这一观点与团藤“以最重之罪所规定的刑罚处断，也可以满足对轻罪的处罚”的主张实为异曲同工。

“定型说”只是在理论上确立了牵连犯的属性和内涵，要明确牵连犯的类型，还得在具体案件中进行具体分析。在日本，这一任务主要是由判例来完成的。日本刑法确立牵连犯观念，至今已达百年，积累了大量判例，这些判例都是在具体案情之下判断牵连关系“通常性”的典范，若能对这些判例进行归纳，以“定型说”确定其外延，则“通常性”所指为何，自然不难知晓。日本学者川端博教授对牵连犯的判例作了较为详细的整理，将相关判例分为认定牵连犯的部分和否定牵连犯的部分。按照他的整理，判例认定为牵连犯的情形主要包括侵入住宅与放火、侵入住宅与强奸、侵入住宅与杀人、侵入住宅与伤害、不退去与伤害、侵入住宅与盗窃、侵入住宅与抢劫、侵入住宅与窥视、伪造文书或有价证券与使用伪造的文书或有价证券、使用伪造的文书与诈骗、伪证与诉讼诈骗、伪证教唆与诉讼诈骗、非法监禁与恐吓、损坏查封扣押的封印与盗窃查封扣押物品、妨害营业与恐吓。[13]

判例明确否定成立牵连犯的情形主要包括为了掩盖抢劫杀人的犯罪痕迹而放火、以诈骗保险金为目的放火与保险金诈骗、侵占与为了掩盖犯罪痕迹而使用伪造的文书、不正当使用公务员印章与收受贿赂、为了掩盖强奸的犯罪痕迹而杀害被害人、非法监禁与强奸致伤、非法监禁与监禁中的暴行胁迫、赌博与开设赌场、杀人与损坏尸体、杀人与为了掩盖犯罪痕迹的尸体遗弃、无证驾驶与业务上过失致死、堕胎与杀害产儿、盗窃教唆与故意购买赃物、非法监禁与赎金目的拐取罪。(www.xing528.com)

概览这些判例，可以发现，被认定为牵连犯的情形大多与侵入住宅（3年以下惩役或10万日元以下罚金）、不退去（3年以下惩役或10万日元以下罚金）、窥视（拘留或科料）、伪造文书（3个月以上5年以下惩役）、损坏封印（2年以下惩役或20万日元以下罚金）、妨害营业（3年以下惩役或50万日元以下罚金）等较为轻微的犯罪有关。其余的非法监禁（3个月以上7年以下惩役）、伪证（3个月以上10年以下惩役）虽然法定刑上限较高，但法定刑下限极低，也可以认为是较为轻微的犯罪，而且日本司法实务在认定牵连犯时比较重罪与轻罪的标准不是法定刑，而是处断刑，所以非法监禁和伪证均有可能归于轻罪之列。通过考察日本的判例，不难发现日本司法机关所认定的牵连犯成立范围实际上是相当狭窄的。回顾团藤前面所说的牵连犯作为一罪的依据，最关键的一点是“以最重之罪所规定的刑罚处断，也可以满足对轻罪的处罚”，再结合判例的情况，我们可以得出一个结论，即日本刑法适用牵连犯是有前提的，在具有牵连关系的数罪中至少有一个是轻罪，或两罪均为轻罪，才能构成牵连犯，否则，若数罪皆为重罪，纵使有牵连关系，也无牵连犯成立之余地。在具有牵连关系的数罪中分别有重罪和轻罪的情况下，以重罪之刑处断，可以视为对轻罪的处罚也得到了满足，换言之，即使以数罪并罚处断，也不会造成刑罚有明显的加重，所谓“从一重”，可以认为是轻罪的处罚纳入了重罪的处罚当中，其原理与不可罚的事后行为相类似。

关于牵连犯从一重处断的原则，有两点值得说明。其一，“从一重”是就刑罚处断而言的，并不等于轻罪在定罪上不成立。“以最重之刑处断，只是就刑罚而言，并非只适用规定了最重之刑的构成要件。作为罪名，应当成立所符合的全部罪名。”[14]也就是在牵连犯的案件中，所触犯的全部罪名都要一一予以宣告，只是在裁量刑罚时以重罪的法定刑为量刑基准。正是在这一意义上，牵连犯被称为“科刑上”的一罪。从构成要件的评价功能来说，轻罪也得到了适当的评价。其二，“从一重”并不意味着完全不适用轻罪的法定刑。在轻罪的法定刑下限高于重罪的法定刑下限时，“不能判处比轻罪的法定刑下限更轻的刑罚”[15]，此时，轻罪的法定刑就起着“封底”的作用，发挥调节罪刑均衡的功能。

因此，牵连犯的“从一重”处断只不过是在谦抑主义思想指导下，为了谋求刑罚的轻缓化，只在定罪和确定法定刑下限时才适用轻罪而已，并非对轻罪不予评价和适用，更不等于“放纵”犯罪。认为“从一重”处断会造成司法不公和罪刑不均衡的观点，是对“从一重”含义的重大误解，是不妥当的。

我国的罪数理论和罪数形态的概念有很多系源自日本，但我国对日本的罪数理论却缺乏必要的认真研究，以致在移植的过程中难免消化不良。以牵连犯为例，按照日本的刑法理论和判例，并非任何两罪均可构成牵连犯，只有轻罪与重罪，或轻罪与轻罪，才能构成牵连犯，而且，牵连犯的从一重处断，并不意味着置轻罪于不顾，而是在定罪和确定法定刑下限时，仍存在适用轻罪的余地。由此看来，我国对牵连犯的构成与适用确实存有一些误解。牵连犯废除论在误解的基础上对牵连犯的种种批判，自不足道。笔者认为，按照宽严相济的刑事政策，从人道主义、谦抑主义的观点出发，实行“重重轻轻”的做法，承认重罪与轻罪的牵连犯，具有相当的实质依据和正当性。