牵连犯死亡了吗：对废除论的质疑

概括而言，牵连犯废除论的主要理由大体如下。

（1）牵连犯是数个相对独立的危害行为均分别完整地具备某一犯罪的全部构成要件，它们与无牵连关系的数个完全独立的犯罪在本质上并无差异。[3]既然牵连犯符合数个犯罪构成要件，应当是数罪，既然是数罪，就应该数罪并罚。如果仅仅从一重处断，就违反罪责刑相适应原则，造成罪刑不均衡。

（2）牵连犯从一重处断原则会带来重法的标准、附加刑、判决效力、追诉时效、新旧法的适用等难题。[4]例如，如果牵连犯从一重处断的话，重罪的判决对轻罪部分也要产生既判力。按照“一事不再理”的原则，假设轻罪是在判决之后才被查明，也不能进行追诉，难免造成放纵犯罪。

（3）牵连犯的概念本身并不明确，牵连关系的界定缺乏统一标准，尤其会与吸收犯等罪数形态产生混淆。牵连犯的存在，会打乱各种罪数形态的界限，给本来已经非常纷繁复杂的罪数论带来更大的混乱。由于牵连犯不易认定，在实务中不同的司法机关各行其是，造成法制不统一，更严重一点来说，还会导致司法不公。[5]

（4）从比较法角度来看，在刑法典中明确规定了牵连犯的国家并不多。目前已知的规定了牵连犯的外国立法例，仅有日本刑法第54条和西班牙刑法第77条，大陆法系的其他主要国家，如法国、德国、奥地利、瑞士、意大利、荷兰、俄罗斯，以及亚洲的韩国、泰国等，都没有牵连犯的规定。而在英美法系国家，以并科主义为刑罚原则，“同一行为构成两个以上罪的，对各罪均应追诉”[6]，连一个行为的想象竞合犯都要实行并科（累加）处罚，当然更不可能规定牵连犯。我国台湾地区“刑法”第55条本来规定有牵连犯，但经过2005年对其“刑法总则”的修订，废除了司法实务适用多年的牵连犯规定，这对牵连犯废除论者来说，无疑是一大鼓舞。台湾有学者称赞说，“今后除在竞合论的判断上可排除因为牵连犯所造成的误导外，并使实定法的规定完全符合竞合论的体系”，“新法的修正，值得肯定”。[7](www.xing528.com)

正是基于上述理由，有些学者已经大胆地宣布：“牵连犯理论确实已经穷途末路，取消之乃大势所趋。”[8]

还有一些学者虽未明确提出废除牵连犯，但主张对牵连犯也要数罪并罚，[9]这一主张实与废除无异。牵连犯存在的意义，就在于作为“科刑上一罪”而按照“从一重”的原则处断。表面上承认牵连犯，却在处罚原则上主张数罪并罚，实际上使牵连犯陷入了“名存实亡”的境地。

毋庸讳言，废除论的观点确实有一定的道理。但是，废除论的观点往往对牵连犯的历史渊源和实质依据缺乏必要的重视。《论语》有云：“未知生，焉知死？”如果我们不了解牵连犯从何处而来，又怎能断定它向何方而去呢？我们应当看到，在刑法史上，早期的罗马法和日耳曼法都实行以结果责任为基础的累加并科主义，到了15、16世纪的思想启蒙时代，欧洲刑法学者为了避免刑罚过于苛重，精心创制出有利于行为人的想象竞合犯、牵连犯、连续犯以及数罪并罚（实在竞合）等罪数形态，通过构建犯罪竞合与罪数的观念，致力于使市民免于被科处残酷的刑罚。[10]这样做的目的在于实现刑罚权的自我抑制，以尽量减轻刑罚的负面效果。这些概念都是建立在“刑罚是残酷的”这一悲天悯人的人道主义伟大思想的基础上的。牵连犯等罪数形态的产生，并不完全是从刑法规范和法律概念中推导出来的，其本身带有刑事政策和司法政策的性质。研究牵连犯，不能简单地按照“一罪就是一罪，数罪就是数罪”的思路从形式逻辑上进行推理。如果无视牵连犯的政策性和人道主义思想基础，忽略刑法的谦抑性，对刑罚的残酷性和负面意义估计不足，盲目拔高刑罚的预防机能，在“罪责刑相适应”的旗号下贯彻重刑主义，无疑是一种历史的倒退。