牵连犯的死亡与再生：构建牵连犯构成要件之重塑

赖正直[2]

摘　要　主张废除牵连犯的观点往往对牵连犯的历史渊源和实质依据缺乏必要的重视，简单地按照形式逻辑进行推论，忽视牵连犯的法理依据和政策依据，难以得出正确的结论。借鉴日本刑法对牵连犯的解释，牵连犯的实质依据在于“以最重之罪所规定的刑罚处断，也可以满足对轻罪的处罚”，在日本的司法实务中，只有较为轻微的犯罪才能与其他犯罪构成牵连犯，牵连犯的成立范围实际上相当狭窄。我国刑法理论应保留牵连犯的概念，但要在牵连犯的构成要件中增加一个限制条件，即只有法定最高刑为5年以下有期徒刑的轻罪，才能与其他犯罪构成牵连犯，如果两个犯罪是法定最高刑为6年以上的犯罪，则即使具有牵连关系，也不能构成牵连犯。

关键词　牵连犯　罪数　科刑上一罪　罪刑相适应原则　宽严相济刑事政策(www.xing528.com)

刑法理论上的牵连犯，是指行为人实施某种犯罪，而方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。从犯罪构成的角度来看，牵连犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但理论上一般认为应从一重罪处罚，属于“科刑上（处断上）一罪”。我国刑法及相关司法解释并没有对牵连犯作出总则性的规定，只是在部分具体犯罪的规定中就个别犯罪的牵连问题作了规定，而且规定的处罚原则不一，这不但容易在司法实践中造成较大争议，而且也不利于在刑法理论上构建合理的罪数论体系。针对这种情况，不少学者提出了废除牵连犯的方案，形成了牵连犯废除论与存置论的对立。以下笔者将对牵连犯废除论和存置论作一简要分析，以期重新认识牵连犯的理论价值和实践价值，并提出重构牵连犯构成要件的一点建议。