1.关于不能犯的基本问题
不能犯的含义是什么？不能犯与未遂犯的区别何在？日本学者对此颇有争议，一般认为是指“行为人以实现犯罪的意识实施了某种行为，但该行为完全不可能导致构成要件结束发生的情况”，或是指“行为人已着手犯罪的实行行为，但由于对有关犯罪事实认识错误，而致行为不具有达到既遂的可能性，因而未达既遂的犯罪形态”。[15]通常认为，不能犯包括方法不能、客体不能和主体不能三种情况。所谓方法不能，一般是指行为人具有实现犯罪的意思，但其采用的方法不可能导致构成要件结果发生的情况。所谓客体不能，一般是指行为人具有实现犯罪的意思，但其行为所指向的客体（对象）并不存在。所谓主体不能，一般是指行为人具有实现特殊主体犯罪的意思，但行为人本人并不具备特殊主体条件，因而不可能成立犯罪的情况。日本刑法一般是在狭义意义上使用不能犯的概念。从广义角度看，未遂犯还包括事实的欠缺与幻觉犯等。所谓事实欠缺，又称构成要件的欠缺，是指犯罪构成要件上事实或犯罪构成要件要素缺少或不充足，而行为人却误认为存在或充足的情况。至于幻觉犯，是指行为人误将自己实施的合法行为当做违法行为的情况，其实质是一种法律认识错误问题。
2.不能犯与未遂犯的界限
这其实是指不能犯的学说。有关学说错综复杂，从大的方面来看，存在主观说与客观说，主观说中又有纯粹主观说与抽象的危险说，客观说中存在具体的危险说与客观的危险说，抽象的危险说与具体的危险说又合并为危险说，此外还有修正的客观说与定型说等。
（1）纯粹主观说。该说认为既然行为人以犯罪意思实施了行为，即使没有发生结果，也应以未遂犯论处，但迷信犯除外。换言之，纯粹主观说以行为人本人认识到的事实为基础，并且以行为人本人的认识为基准判断危险有无。所谓迷信犯，是指行为人出于迷信、愚昧无知而采用在任何情况下都不可能产生实际危害的手段、方法，企图实现其主观犯意的行为。迷信犯对行为与危害结果之间的因果关系的认识是建立在超自然、不真实的基础上的。在日本，迷信犯属于不能犯之范畴，在中国正好相反。采取该说的主要是以宫本英修为代表的主观主义学派。该派理论遭到了批判，因为根据纯粹主观说，会存在三个方面的问题：一是容易导致主观归罪；二是扩大了处罚范围；三是与不能犯的性质相悖，因为不能犯不是故意的问题，而是客观的行为问题，故着眼点在于行为本身的危险性。[16]另外，该说一方面以主观主义理论为根据，认为犯意表现为客观行为时就是未遂犯，而非不能犯，但另一方面认为迷信犯不可罚，这是自相矛盾的。因为根据主观主义理论，处罚的根据不在于犯罪行为，而在于反复实施犯罪的危险性格。既然如此，在迷信犯场合，行为人实施的迷信行为也表现出其危害性格，也具有作为犯罪进行处罚的根据。但该说认为迷信犯不可罚，这就与其主观理论相矛盾。
（2）抽象的危险说，又称主观的危险说。该说认为应以行为人在行为当时所认识到的事实为基础，以一般人的见地来判断有无危险；如果按照行为人的计划实施行为具有发生结果的危险时，那么就是未遂犯；即使按照行为人的计划实施行为也不具有发生结果的危险时，则是不能犯。如行为人本想用毒药杀人，但错将砂糖当毒药，如果按照行为人的计划使用毒药杀人，就具有致人死亡的危险，因而是未遂犯。再如，行为人以为砂糖可以致人死亡而使他人饮用砂糖，即使按行为人的计划实施该行为也不会发生致人死亡的结果，因而属于不能犯。该说也是主观主义的产物。一方面以行为人认识到的事实作为判断资料，同时又以一般人的认识作为判断基准，则能很好地解释迷信犯为何不存在于未遂犯之中。抽象的危险说也存在问题，如其扩大了未遂犯的处罚范围，主要表现在客观上完全没有危险性的行为，仅因为行为人的认识错误就作为未遂来处罚。如根本没有怀孕的妇女只是由于误认为自己怀孕而“堕胎”时，也成立未遂犯，这不仅扩大了处罚范围，而且难以被社会的一般观念所接受。另外，抽象的危险说对危险的判断存在缺陷，即抽象的危险说不是根据行为的客观事实判断行为有无危险，而是根据行为人的认识内容判断有无危险。其结果是，只要行为人认识到的事实“是一般人认为有危险的事实”，不管客观事实究竟如何，都认定为有危险。如行为人客观上是使人饮用氰酸钾，而主观上误认为是用盐水杀人。对此，依照行为人的认识来认定没有危险，显然有所不妥。
（3）具体的危险说，又称新客观说。该说系日本刑法理论中的通说，其基本观点是，以行为当时行为人特别认识到的事实以及一般人可能认识到的事实为基础，以客观的见地作为事后预测、判断有无发生结果的危险的根据。如果判断存在具体的危险，则成立未遂犯；如果判断不存在具体的危险，则属于不能犯。如行为人以为向静脉注射少量空气可以致人死亡而注射少量空气，尽管从科学的观点来看没有发生死亡结果的危险，但由于一般人感到有危险，故应是未遂犯，而不是不能犯。但该说也存在问题。首先，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实与一般人可能认识到的事实作为判断资料决定行为是否具有危险性，但“如果行为人特别认识的内容与一般人可能认识的内容不一致时，不明确究竟应以什么事实作为判断资料”[17]。其次，具体的危险说主张以一般人的判断为基准决定行为是否具有危险性，但实际上并不明确“一般人的判断”基准是什么。最后，具体的危险说主张以行为人特别认识到的事实及一般人可能认识到的事实为判断资料，因此在以行为人特别认识到的事实这一点上，与前述抽象的危险说得出的结论相同，即容易导致根据行为人认识的有无来决定危险性的有无。
（4）客观的危险说，又称绝对不能。该说认为行为人所意欲的侵害结果一开始就不可能实现（绝对不能）时，成立不能犯；行为自身虽然具有实现侵害结果的可能性，但在特定状况下未能实现结果（相对不能）时，成立未遂犯。客观的危险说虽有利于缩小未遂犯的处罚范围，但也存在明显不足。比如，绝对不能与相对不能之间的区别本身就是不明确的。还有该说主张根据行为时的一切客观的、具体的情况为基础，并考虑事后判明的事实，再根据科学的因果法则进行事后判断。但这种判断的结果是，所有没有造成结果的行为都是绝对不能，即所有的未遂犯也都将成为不能犯。这显然不妥。另外，该说所提出的判断基准及其理论构成实际上并不简单。如什么场合才认为向空床开枪的行为具有致人死亡的客观危险呢？如果说向空床开枪的行为均属于不能犯，则被害人睡在床的这一边，而行为人因看到床的另一边的被子鼓起来而开枪时，也应当认定为不能犯，这一结论显然不妥当。
（5）折中说。其中又分客观的主观说和主观的客观说。客观的主观说是以行为人主观上是否有犯罪意图以及客观行为是否有发生危害结果的危害性为基础，以一般人的认识水平为标准判断行为危险性的有无。凡行为依此标准有危险性的，构成未遂犯；反之为不能犯。主观的客观说是以行为人本人事前的意思决定和事前对事实的认识为基础，以一般人的认识水平为标准来判断行为危险性的有无。凡一般人认为此类行为有危险性的，构成未遂犯；反之为不能犯。
3.不能犯与事实的欠缺的关系(www.xing528.com)
根据前文所述，事实的欠缺，又称构成要件的欠缺，“一般是指本来欠缺构成要件要素中的犯罪的主体、客体、手段、行为状况等要素，但行为人误认为存在这些要素的情况”[18]。这又分为以下四种情况。
一是主体的事实欠缺，是指行为人本不具有特殊身份，但误认为自己具有特殊身份，从而实施身份犯罪的情况。
二是客体的事实欠缺，是指行为的客体并不存在，而行为人误认为存在，从而实施某种行为的情况。
三是手段的事实欠缺，主要是指所使用的手段发生错误，不能导致结果发生。
四是行为状况的事实欠缺，是指本来不存在某种状态，而行为人误认为存在。如日本刑法第114条规定，在发生火灾时，隐匿或损坏救火用具的，是犯罪行为。本来没有发生火灾，但行为人以为发生了火灾，而损坏救火用具，就属于这种情况。
事实的欠缺与不能犯究竟是什么关系，即是否所有的事实欠缺都不可罚。“虽然一般认为，事实的欠缺是不可罚的，但有人提出了不同看法……有人否认事实的欠缺的概念，认为所有事实的欠缺的场合，都是应当受处罚的。”团滕重光也只是限定性地承认事实的欠缺概念，认为“就欠缺构成要件要素中的身份与行为状况，而事实的欠缺理论是合适的。但就欠缺客体与方法而言，事实的欠缺理论并不妥当。根据事实的欠缺理论，欠缺客体与方法时完全不具有可罚性，但事实上，欠缺客体与方法时也可能成立未遂犯”[19]。
4.不能犯与事实的错误、幻觉犯、法律的错误的区别
不能犯与事实的错误都是有关事实方面的认识错误，但不能犯不成立犯罪，事实的错误却可能成立犯罪。幻觉犯与法律的错误都是有关规范方面的认识错误，但幻觉犯不成立犯罪，法律的错误却可能成立犯罪，具体区别表现在：其一，不能犯是“不存在”违法的事实，而行为人误认为存在的情况；其二，事实的错误是“存在”违法的事实，而行为人误认为不存在的情况；其三，幻觉犯是某种事实“并不违法”，但行为人误以为其违法的情况；其四，法律的错误是指某种事实“本来违法”，但行为人误认为不违法的情况，这与幻觉犯的认识错误正好相反。
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