日本刑法中的理论学说探析

日本刑法规定中止犯必须是“基于自己的意志”中止犯罪，其中的“基于自己的意志”就是中止犯的任意性，对任意性的解释也就是对“基于自己的意志”的解释，有无任意性，是中止未遂（相当于中国刑法的犯罪中止）与障碍未遂（相当于中国刑法的犯罪未遂）的关键区别。下面就日本刑法中有关任意性问题的一般学说作些介评。

1.主观说

该说认为，行为人中止的动机是基于对外部障碍的认识时，就是障碍未遂；此外的场合便是任意的中止。其判断基准是著名的弗兰克公式：能达目的而不欲时，属于中止未遂；欲达目的而不能时，属于障碍未遂。如日本刑法学家团滕重光认为：“实行犯罪对因被巡逻警察抓获而不能完成实行行为的，就属于外部障碍，物理上妨碍犯罪完成，不符合任意性要件；以为巡逻警察来了而停止犯罪，即使实际上巡逻警察没有来，也不符合任意性要件；与此相反，即使客观上存在外部障碍，但行为人没有认识到这种障碍，在与外部障碍无关的情况下停止犯罪的，则属于具有任意性，成立中止犯。”[11]

但是弗兰克模式也有其不足之处，该公式单纯强调纯粹的主观性，在司法实践中难以操作。有些学者就认为，行为人当时是否可将行为进行到底，以及当时其犯罪意图是否受到了强制，全凭行为人本身之经验决定，这与刑法学所要求的客观妥当性不符。外界因素对行为人所起作用受到行为人的性别、教育程度、家庭出身、个人性格以及其所处环境的政治、经济、文化传统、法律传统等各方面条件的影响，是一个包罗万象的问题。这既是弗兰克公式的科学性，也是其致命之处，因为法律无法兼顾如此多方面的条件，从而无法全面体验行为人在行为当时的心理态度，它只能凭借有限的外部条件对行为进行判断。木村龟二更是对此进行了深刻的批判：“首先，该公式中的能与不能是一种可能性概念，至少可以在两个意义上作出解释：其一指伦理的可能性，其二是心理的、物理的可能性。例如，儿子决定杀害父亲并已经向父亲瞄准了，但没有开枪。如果单纯从心理、物理的角度来看，开枪是可能的；如果从伦理上的父子之情来考虑，开枪是不可能的。于是适用弗兰克公式时会得出矛盾的结论，弗兰克公式不可能准确区分中止犯与障碍未遂。其次，即使将弗兰克公式中的能与不能限定为心理的、物理的可能性，也存在疑问，例如，甲将丙误认为成乙，以杀害乙的意思对丙实施刺杀行为，但马上发现对象弄错了，便立即停止了继续刺杀行为。如果单纯以能达目的而不欲的基准来判断的话，甲的行为属于中止未遂。但这种结论是有疑问的。在这种场合，必须分析行为人‘不欲’的动机。”[12]

2.限定主观说(www.xing528.com)

该说认为，只有基于悔悟、改悛、同情、怜悯等对自己行为持否定评价的规范意识才是基于自己意志的中止。其判断基准是看行为人放弃犯罪是否基于广义的后悔，基于广义后悔的是中止犯，非基于广义后悔的是障碍未遂。该说的缺陷主要表现在三个方面：一是将任意性与伦理性相混同；二是将广义后悔作为中止犯的成立条件没有法律根据；三是过于缩小了中止犯的成立范围。限定主观说的观点没有法律事理上的根据，而且是超出法律文本的过度要求，存在相当的缺陷，故在日本持此说的限于少数学者。

3.客观说

该说认为，对于行为人放弃犯罪的原因（引起行为人放弃犯罪的现象），应根据社会的一般观念进行客观评价：该原因在一般经验上对行为人的意思没有产生强制影响，而行为人放弃犯罪时，就具有任意性；如果当时的情况能给一般人产生强制性影响，行为人也因此放弃犯行的，属于障碍未遂；如果当时的情况对一般人不会产生强制性影响，而行为人放弃犯行的，就是中止犯。客观说也存在缺陷，根据一般经验判断行为人自己的意志，或者说根据事实的客观性质决定行为人主观上有无任意性，是方法论的错误，显然客观说导致刑法所规定的主观要件丢失意义。如福田平指出，客观说“将引起中止动机的情况在一般经验上是否产生强制性影响作为是否‘基于自己的意志’的标准，但这是在判断‘基于自己的意志’这一主观要件时，将行为人的意志置之度外，在方法论上就不妥当”[13]。尽管如此，在日本，客观说是一种通说。