我国刑法学界对着手的客观特征有以下不同主张。一种观点认为,犯罪实行行为着手即开始实行刑法规定的犯罪构成客观要件的行为,并强调此处的犯罪构成要件的行为既包括分则规定的具体罪的犯罪构成客观要件,还包括总则中规定的要件。另一种观点认为,作为实行行为起点的着手,实际上是指开始实施可以直接导致危害结果发生的行为。通说认为,着手应是开始直接实施刑法分则规定的具体犯罪构成客观要件的行为。[7]
第一种观点承认犯罪构成客观要件的行为不仅存在于刑法总则中,而且存在于分则中,这是正确的,但以此推论,预备犯的犯罪预备行为的开始也成了犯罪实行行为的着手,就不太妥当了。第二种观点以行为的实施直接导致危害结果的发生为标准,对于单一实行行为来说没有疑问,但对于双重实行行为来说,则易导致将手段行为排除出着手实行行为的范畴之外,且“可以直接导致危害结果的发生”作为判断着手与否的标准不易把握。至于通说,与前述第一种观点存在同样的缺陷,笼统地说“犯罪构成客观要件的行为”,势必会把预备行为也包括在内。可见,产生这种缺陷的根源正是受了把实行行为作为构成要件的行为,而把预备行为排除于犯罪行为之外的理论影响。因而,笔者同意下述主张:“犯罪的着手是指,犯罪人在开始实施刑法分则条文所规定的具体犯罪的实行行为,它既是实行行为的起点,又是区分预备行为与实行行为的显著标志。”[8]在司法实践中,刑法学界一致认为“应以行为人的行为是否与具体犯罪的实行行为紧密相接为标准,判断是否为着手”[9]。何为“紧密相接”呢?学界认识不一,有的认为要看是否接触到犯罪客体或犯罪对象;有的则认为要看它对结果的发生是否有原因力,或者是否实际上已接近结果发生的阶段;还有的认为要看行为本身在时间地点上是否已接近于犯罪的完成。持此观点的学者认为,为了杀人而举枪瞄准犯罪对象的心脏,虽然应属着手行为,但行为本身并不是犯罪构成客观要件的行为,严格来讲开枪行为才是实际行为。因此在这里瞄准行为是杀人行为的密接行为。“显然这是传统的实质客观说的变种,依此观点,犯罪预备行为已对受保护之法益或行为客体形成了威胁,理当属于着手实行行为。显然,这是受现代刑事实证学派注重预防犯罪的社会本统刑法思潮的影响。”[10]但是我们认为,所谓密接行为的概念易造成两个方面的混乱:一是密接行为与预备行为的混淆;二是密接行为与实行行为的混淆。犯罪未遂与犯罪预备毕竟是两种截然不同的犯罪形态,它们体现着行为对社会的不同危害程度以及行为人的主观恶性和犯罪意图的展开程度,从而在具体的定罪和量刑上都有不同的原则。因此,在刑法理论上需严格区分两者,仅依靠密接原则是无法确定的。为了提高判断的准确性,必须根据主客观相统一的原则进行综合判定。(www.xing528.com)
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