日本刑法中关于着手的理论学说优化案

实行的着手，从形式上说，是指实行行为的开始。日本刑法理论对此争议甚大，但不外乎主观说、客观说和折中说三种主张。

1.主观说

该说是主观主义犯罪理论所采取的学说，认为行为表现出行为人的危害性格时，或者说犯意在外部明确化时，就是实行的着手。因而不可能仅从客观面来考察实行行为，而应从行为人的主观面考察实行行为。如日本刑法学家宫本英修认可“犯意的飞跃的表动”是着手。[2]主观说在认定着手问题上，重视行为人的主观方面，这点是值得肯定的。但是由于其片面强调主观方面，则必然导致主观归罪，混淆犯罪着手实行与犯罪预备的界限，从而将扩大未遂犯的范围，助长法官的主观臆断和司法专横，因而是不足取的。按照主观说，则有可能将“为了扫除盗窃财物的障碍，将看门犬引走的行为”认定为盗窃罪的着手。这显然不妥。

2.客观说

该说认为着手与否应从客观事实出发，而不应以行为人的主观意思为标准。其中又可分为形式的客观说和实质的客观说。形式的客观说从构成要件上判断实行的着手。即只有行为人实行法定的构成要件行为时才是犯罪的着手。如只有开始实施杀人行为或盗窃行为之后，才能成立杀人未遂或盗窃未遂。[3]实质的客观说从对法益侵害的危险上判断实行的着手。[4]这种观点主要是从实质标准上说明什么行为是符合构成要件的行为，即用实质的标准限定形式的标准。但其判断基准也不明确，因为“侵害的危险”是一个难以判断的问题。总的来看，客观说避免了主观说的弊端而具有积极意义，但由于它把“着手”视为完全脱离个人主观心理状态的纯粹客观的法律特征，在实践上易导致客观归罪，因而也不足取。(www.xing528.com)

3.折中说

该说主张从主、客观两个方面判断是否着手，其基本观点是，从行为人的整体犯罪计划来看，侵害法益的危险性迫切时，就是着手。[5]其中，以主观说为基础的折中说是主观的折中说，以客观说为基础的折中说为客观的折中说。折中说从主客观相结合的立场出发来研究犯罪着手问题，是刑法理论研究方法上的一大飞跃，标志着现代刑法理论的成熟。但其仍不能称为完全科学的学说。比如，该说存在上述主、客观说各自特有的缺陷，何谓“危险性迫切”仍然没有解决。

“从现在的情况来看，一般没有人采取主观说，因为主观主义刑法理论在日本已经没有市场。采取折中说的学者也较少，因为这种学者以行为无价值论为根基，而持行为无价值论的学者并不多。形式的客观说也基本上失去以往的优势地位，成为少数说，因为形式的犯罪论基本上已经衰退，现在的通说是实质的客观说。”[6]如侵入住宅盗窃财物时，侵入被害人的住宅后，开始物色财物时才是着手；在扒窃案中，为了窃取被害人口袋中的钱物，用手接触口袋时为着手；为了强奸妇女，将妇女拉入汽车的驾驶席上时，是强奸罪的着手。