被允许的危险判断标准的优化

关于被允许的危险之判断，Binding认为，危险是否适度，仍应依从行为之法的必要性的观点，以法益衡量为基础，由裁判官加以判断。Engisch则偏重于外部的注意义务，认为一定的行为是否为可以允许之危险之适法行为，往往从社会的相当性之观点加以判断，通常应考虑法益衡量及客观的注意义务之问题。目前，关于被允许的危险的判断标准，国内外学者见解仍然不一。

1.俄罗斯学者关于被允许的危险的判断标准

俄罗斯学者一般认为，正当风险应当从以下四个方面来进行判断：①作为（不作为）是为了达到有益于社会的目的；②对社会有益的目的不能通过不冒风险的行为达到；③行为人应该采取足够的措施防止对受法律保护的利益造成损害；④风险不得显然伴随着对众多人生命的威胁、造成生态浩劫或社会灾难的威胁。[14]只要符合这四个要件的，就是正当风险。

2.我国台湾学者关于被允许的危险的判断标准

在我国台湾地区，有学者认为判断衡量允许性风险的标准有三条：①被害法益的重要性；②迫切危险的重大性；③行为目的的正当性，并且应当注意其适法性。[15]也有学者认为，被允许的危险具体判断标准主要包括四个方面：①被害法益的重要性；②急迫危险的重大性；③侵害法益的盖然性；④行为目的的正当性。[16](www.xing528.com)

3.我国内地学者关于被允许的危险的判断标准

在我国内地刑法学界，有人认为，危险行为的适度取决于：①危险行为的正当目的；②危险行为侵害的法益较小；③危险行为产生的社会效益较大；④危险行为的风险相对不大。[17]有人认为，被容许的危险必须符合以下四个条件：①行为所包含的危险性不是太大；②这一行为能为国家和社会带来重大利益或者是社会生活所必不可少的；③必须是法律所容许的；④不能超过容许的范围。[18]有人认为，容许的危险的成立条件主要包括：①目的的正当性；②必须具有科学根据，存在着成功的可能性；③冒险行为如果成功，能够给社会带来重大利益，或使社会避免重大损害；④冒险行为不能超过法律容许的范围。[19]还有人认为，危险业务行为必须符合以下条件才能被允许：①行为人包含危险的行为所造成的危险被法律法规所容认；②行为人包含危险的行为所造成的危险被社会所容认；③行为人包含危险的行为能够带来社会效益。[20]

综合以上考察，笔者认为，对被允许的危险的判断，应坚持结果无价值的立场，并考虑行为无价值的因素进行综合评价。[21]即法益衡量的观点总体上是值得肯定的。一定的危险行为之所以被允许，就在于其对社会的有用性大大超过了所带来的危险。正如有的学者指出，刑法上的容许风险概念，事实上也是一种利害权衡的思考。利害权衡的思考本来就是人类处理问题的固定模式，或者简单地说，利害权衡的思考是人类生活的原则，如日常生活中存在的两害相权取其轻及两利相权取其重的观念即为如此。[22]但仅就法益价值的大小进行衡量，未必能得出适当的结论，[23]必须就法益价值之外考虑行为本身的因素。“是其可以允许之危险行为，并非谓其可以不计任何样态，均认其为合法，以从社会的、道义的见地，认其侵害法益系出于不得已之相当样态为必要，即其行为之实行，在客观上并无落度，亦即指行为人已采取为预防结果之发生，或处于具体的紧迫危险时，为避免结果之发生，已在此事情上为任何人认为适当之必要措置。”[24]鉴于此，笔者认为，对被允许的危险的判断，可以分为两个步骤进行。首先，立足于行为无价值的立场，就危险行为的社会必要性作出判断。其一方面取决于行为本身是对社会有用的且是必不可少的，另一方面要求行为人必须履行必要的注意义务。注意义务的范围往往由一定的专门法律法规、规章制度所设定。若无相关规定时，由法官依社会通常的观念进行具体设置。具体而言，某种风险业务对社会越有益、越重要，目的越正当，被免除注意义务的可能性就越大；可能遭受侵害的利益价值越大，发生危害结果的可能性越大，被免除注意义务的可能性就越小。[25]其次，在确认危险行为社会必要性的基础上，立足于结果无价值的立场进行法益衡量。在危险行为与科学技术进步之间，人类的价值判断是：即使做出部分牺牲也要优先保护科学技术的进步，保护社会的整体利益。这就是被允许的危险理论的思想基础。[26]也就是说，通常情况下，即使对生命身体具有一定的危险，但社会的发展始终是重要的，处于优越利益的地位。但也不能排除在特殊情况下危险过大会造成极大损害的情形，如此则不应认为符合法益衡量的原则。